基础设施融资租赁交易现实与法律困境

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1、基础设施融资租赁交易：现实与法律困境从基础设施投融资改革的视角高圣平X摘要在基础设施投融资体制变革的当下，融资租赁公司可以在基础设施建设中发挥重要的作用。就基础设施而言，只有在法律明确规定属于国家专有时，才不能作为融资租赁交易的标的物。仅就公路而言，法律并未规定属于国家专有，融资租赁公司自可基于交易或投资行为取得所有权，公路可以作为融资租赁交易的标的物。基础设施在性质上属于构筑物，就基础设施与其定着土地的利用关系而言，基础设施的所有权人应当取得相应土地的建设用地使用权。同时，融资租赁标的物无须是现实存在的物，只需具有观念上的特定性即可。具

2、有特定性的未来财产可以作为融资租赁交易的标的物，也可以作为售后回租交易的标的物。关键词基础设施；融资租赁；公路所有权；售后回租引言随着我国投资体制改革的不断深入，基础设施投融资模式也面临着革新。传统的政府投资、国内债务融资、利用国外资金投资和股权融资已经不能满足基础设施建设的需求，“进一步*中国人民大学法学院副教授。本文为国家法治与法学理论研究一般项目“金融担保创新的法律规制研究”（项目编号：12SFB2038)和教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“加快发展民营金融机构的法律保障研究”（项目编号：13JZD012)的阶段性成果。北大法律信

3、息网www.chinalawinfo.com　北大法宝www.pkulaw.cn拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”〔1〕成了我们必然的选择。各地逐步探索出了BOT融资、TOT融资、资产证券化融资、以融资租赁为基础的项目融资、PFI融资等多种形式。〔2〕其中，融资租赁作为一种现代投融资方式，以其兼具融资和融物的独特功能，为基础设施建设融资提供了一个全新的思路。〔3〕与其他创新融资方式相比，融资租赁具有操作程序简单、融资成本较小的优势，适宜于纯经营性基础设施中能独立发挥效益，并且在财务上能独立核算的项目。〔4〕国务院各规范性文件为基础设施的

4、融资租赁提供了政策和法律依据。其中，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕第20号）明确规定：“通过深化改革和扩大开放，最终建立起市场引导投资、企业自主决策、银行独立审贷、融资方式多样、中介服务规范、宏观调控有效的新型投资体制”，并进而指出，“运用银行贷款、融资租赁、项目融资、财务顾问等多种业务方式，支持项目建设”。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(国发〔2005〕3号）进一步指出：“允许非公有资本进入公用事业和基础设施领域。”“支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理

5、等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营。在规范转让行为的前提下，具备条件的公用事业和基础设施项目，可向非公有制企业转让产权或经营权。”《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）明确指出，“对于可以实行市场化运作的基础设施、市政工程和其他公共服务领域，应鼓励和支持民间资本进入”，鼓励并引导民间资本进入基础产业和基础设施领域，其中包括公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、铁路干（支）线、城际轨道交通等项目。〔5〕《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(2013年11月12日）更是明确指出允

6、许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营。”在这些政策文件的指引下，各融资租赁公司主要以以下三种方式参与基础设施建设:直接融资租赁方式，大幅度缓解了基础建设的资金压力；设备融资租赁方式，解决了购置成本较高的大型设备的融资难题;售后回租方式，购买“有可预见的稳定收益的基础设施资产”并回租，〔1〕《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号，2004年7月16日）第1条。〔2〕基础设施投融资模式的详细介绍参见彭清辉：《我国基础设施投融资研究》，湖南师范大学出版社2012年版，页19以下；丁芸：《城市基础设施资金来源研

7、究》，中国人民大学出版社2007年版，页15-18、73-91;毛腾飞：《中国城市基础设施建设投融资问题研究》，中国社会科学出版社2007年版，页59-70;程工、张秋云等：《转轨时期基础设施融资研究》，社会科学文献出版社2006年版，页49以下；张伟：《城市基础设施投融资研究》，高等教育出版社2005年版，页32以下。〔3〕参见彭清辉，见前注〔2〕，页25。〔4〕参见谭向东：《基础设施融资租赁——经营城市的重要金融手段》，中信出版社2011年版，页21-24。〔5〕参见《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号，2004年

8、7月16日）第2条。北大法律信息网www.chinalawinfo.com　北大法宝www.pkulaw.cn盘活了存量资产，改善了相关企业的财务状况。〔6〕由于我国融资租赁法制尚不健全，目前