中国对外担保的立法分析

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1、翌丛塑堡塑塑鱼!苎里对外担保广泛适用国际贸易、国际投资和国际金融中，表现出丰富多彩的种类和方式。我国现行法律法规所规定的对外担保，包括了受外汇管制的以外汇偿还的外债类对外担保和不受外汇管制的无须外汇偿还的非外债类对外担保。本文即以现行对外担保立法为依据，重点讨论境内担保人为境内机构向境外债权人提供的担保类型，而对外担保中某些特殊类型的担保如对外反担保、对外按揭担保、离岸项下对外担保和为境外居民担保本文都将不作探讨。(二)对外担保定义的分析对上文中对外担保的定义，笔者将从对外担保法律关系的主体、客体和方式三个方面进行分析：1、法律关系的主体对外担保法律关系涉及的主体包

2、括：担保人、债务人和担保权人。担保人和债务人为在中国境内依法设立的常设机构，包括但不限政府机关、境内常设机构、企业、事业单位和社会团体。担保权人为非居民，即是中国境外的机构、自然人以及在中国境内依法设立的非常设机构。对外担保的主体中，采取“居民和非居民”、“常设机构和非常设机构”的划分是比较特殊的。“居民”和“常设机构”原本是国际税收法律中的核心概念，但是其在外汇管制中也有广泛的运用。将国际税收协定中的法律概念引入我国的国内法中，不仅可以有效解决进入WTO后我国国内法律制度与国际法律制度的协调问题，而且可以拓展国内担保制度的内涵和外延。(1)对于居民的认定标准问题，

3、我国外汇管理局的官方网站上是这样规定的：第一、居民，包括中华人民共和国居民自然人、居民法人。居民自然人包括在中华人民共和国境内连续居留一年或者一年以上的自然人，外国及香港、澳门、台湾地区在境内的留学生、就医人员、外国驻华使馆领馆、国际组织驻华办事机构的外籍工作人员及其家属除外；中国短期出国人员(在境外居留时闻不满1年)、在境外留学人员、就医人员(已取得境外居留权的人员除外)及中国驻外使馆领馆、常驻国际组织使团的工作人员及其家属。居民法人包括境内依法成立的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会I羽体法人和部队；在中国境内注册登记但未取得法人资格的组织视为居民法人；3中

4、国对外担保的市法研究境外法人的驻华机构视为居民法人。第二、非居民：外汇管理条例所称非居民指除居民以外的自然人、法人。(2)对于常设机构的认定标准问题，主要体现我国与他国签订的一系列税收协定中。国际社会主要有两个范本：1963年的《经济合作与发展组织关于避免双重征税的协定范本》(1977年重新修订)和1979年《联合国关于发达国家与发展中国家问避免双重征税的协定范本》。这两个范本都指出常设机构的存在与否可基于某种物的因素或人的因素加以认定。首先，物的因素主要是指固定营业场所。按照两个范本第五条第一款的定义，常设机构”是指一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所“。这样

5、，一个营业场所要构成常设机构至少要具备3个要件，其一，有一个受企业支配的营业场所或设旌的存在。其二，这种营业场所或设施应具有固定的性质。其三，企业通过这种固定的场所从事的是营业性质的活动，而不能是非营业性质的活动。两个范本还对构成常设机构的固定营业场所作了一些非排他性的例举，如管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间(作业场所)以及矿场、油井和气井、采石场或者任何其他开采自然资源的场所。同时，两个范本还规定专为从事辅助性(auxiliary)和准备性(preparatory)经营活动的固定场所不构成常设机构。其次，因为人的因素构成常设机构的情况主要是两范本第五条第五款

6、关于非独立代理人的规定。同营业场所～样，代理人的活动要构成常设机构的存在也必须满足一些要件要求：第一，此代理人必须是非独立代理人，即对委托企业有依附性。这就排除了大量独立代理人、经纪人构成常设机构存在的可能；第二，此代理人被委托企业授权从事的是特定性质的营业活动，如经常代表委托企业签订合同。当然，其营业活动不能是辅助性和准备性的。笔者认为，在对外担保中居民和非居民的划分、常设机构和非常设机构的认定可以参照以上标准执行。应当说国际税收法和外汇管制法是自成体系的法律部门，将其法律制度中的居民和非居民、常设机构和非常设机构的概念引入国内担保法律制度中，同样存在一个吸收和融

7、合的过程。例如居民概念中的某些自然人主体就无法构成合格的对外担保主体，还有中国境内的外资金融机构并不一定就包括在“在中国境内依法设立的非常设机构”之内，许多外资银行的分行应该属于在中国境4对外担保的概念’j范围内依法设立的常设机构。所有的这些问题都有待于在司法实践中发展和解决。2、对外担保的客体笔者提出的对外担保的定义突破了原有对外担保客体只有外汇债务的限制。现行的2003年《外债管理暂行办法》审规定，所谓外债即是境内机构对非居民承担的以外币表示的债务。原有的1996年《境内机构对外担保管理办法》及实施细则和2003年《外债管理暂行办法》所规定的对外担保的客体针