行政法论文- 论中国行政立法的扩展与法律监控——以规章的地位变迁为主要考察对象.doc

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1、行政法论文-论中国行政立法的扩展与法律监控——以规章的地位变迁为主要考察对象内容提要:文章透过规章在中国法律渊源体系中的地位变迁，分析了行政立法权扩张与发展的原因，探讨了立法中自由裁量权的扩展和行政立法的正当性、合法性等相关理论问题。作者提出应通过加强议会（权力机关）对行政立法的授权与监督、发展对行政立法的行政审查，控制立法中的自由裁量权、建立全面司法审查制度来进一步加强与完善对行政立法的法律监控。关键词: 行政立法 行政权 规章 抽象行政行为 司法审查　　关于授权立法的必要性，当前已经达成普遍

2、的共识；真正的问题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审查过程和控制过程保持协调一致。——安奈林·贝文 　　 　　 　　一、导言　　自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就， 对规章这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的行政立法事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。二、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行

3、的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。 　　改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则，主

4、要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府制定的政府规章。2000年立法法确定国务院所属部门和地方有关政府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作为“法”的一种形式表现出来。 　　新中国成立初期，依照新的国家

5、学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行使，最高苏维埃主席团颁布法令。” 　　然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思想家阐述的立法至上观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国古代“法自君出”的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容

6、僭越。但实践表明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。　　这

7、以后直到文革结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。而其间颁布的另外两部宪法（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没有真正法律意义上的行政立法可言。　　历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人大

8、及其常委会制定地方性法规；1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院。 1982年宪法除肯定前述做法外，还授权国务院制定行政法规，授权国务院部、委和省、自治区、直辖市人民政府制定规章。这样，1982年宪法就以根本大法的形式赋予了国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性文件的权力。 　　1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》，1984年又通过《关于授权国务