法学理论论文-文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成 ——中国传统诉讼理念形成机制的一种解释.doc

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1、法学理论论文-文化的民间传承机制与传统诉讼理念的形成——中国传统诉讼理念形成机制的一种解释    内容提要：本文认为，我国传统“无讼”诉讼理念的形成机制在于国家与民间的互动：上层文化人士创造出一大批凝聚着儒家和谐政治理想的“无讼”文化产品，这批产品经过下层文化人士以戏剧演出、说书等方式将之推到普通群众的面前，使普通群众在心理上对之产生一种价值认同，再加上乡土士绅的努力，儒家“无讼”的诉讼理念终于在民间社会生根发芽，成为了我国的传统诉讼理念。        关键词：“无讼” 国家与民间社会的互动 文化的民间传承 政治理想 认同    

2、         治中国法制史的学者一般都认为“无讼”是中国传统诉讼理念的一大特色，并就其产生原因进行了探讨，作出了相应解释。这些解释大多从宏观层面展开，在解释历史发展脉络时有明显价值，但在具体探讨“无讼”原因时却颇感牵强。鉴于此，笔者试图对中国传统诉讼理念的形成和延续尝试另一种探索。             一、传统解释之困惑        我国学者在解释传统社会“无讼”观念时形成了各具特色的三条路径。首先是张晋藩先生的解释。张先生在《中国法律的传统与近代转型》中讨论了中国传统社会的“无讼”问题，并将之归结为三个根源：      

3、  第一，是中国古代的社会根源。中国古代社会以血缘为纽带聚族而居，形成了世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓相连，很少流动，再加之儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纠纷很少诉诸法律。        第二，是中国古代的思想文化根源。中国古代的文化崇尚和谐，反对讼争，结果导致诉讼在中国古人的心目中日益变成为“礼”所不容，为贤者所不肖的行为。        第三，是中国古代的政治根源。封建专制国家对秩序和稳定的诉求抑制了诉讼的扩展。        

4、另外，张先生还认为，“无讼”之所以在司法中有广泛影响，百姓之所以厌讼、贱讼，还有一个就是讼累。[①]        其次是范忠信教授的解释路径。范忠信教授在《中国传统法律的基本精神》中把中国传统诉讼理念诠读为“贱讼”，并指出贱讼的三大理由：        第一，是不体面的、有辱人格的诉讼程序；        第二，是官司导致的“结仇怨”、“乖名分”等不良的后果；        第三，是诉讼中易受胥吏讼师撮弄敲诈，并不得不低声下气、屈己求人等等。        范忠信教授最后得出结论说，中国古代的贱讼，其实不是真正鄙视诉讼，而是害怕诉

5、讼。“讼”不会给自己多少好的结果，故而贱之；“讼”使人体面扫地，故而贱之；“讼”使人被捉弄、欺负，故而贱之。贱讼实为恐讼也。[②]        再次是梁治平教授的解释路径。梁治平教授在《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》中讨论了无讼问题。他认为，导致我国形成无讼传统的原因是儒家学说在道德上对讼争的文化否定， “古代中国人把‘和谐’奉为社会中绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段；其法律因此只具有否定的价值，争讼乃是绝对的坏事。”[③] 基于此，“（中国）古代的法律，就其本质而言，并非是社会正常生活必需的一部分。我

6、们古代法律，也像其他制度一样，服从文化的根本追求，乃是实现社会中‘绝对和谐’的手段。法律设施被建立来究治违礼的行为，官司的职责便不仅是明辨曲折，扬善抑恶，更且要教民息讼，使民无讼，从根本上消灭狱讼之事。”[④]        上述解释在总体上是正确的，能够解决一些问题，但是，当考虑到下列几个方面的情况时，可能会有不少困惑。        第一，在中国古代幅员辽阔，人口众多，文化水平参差不齐，甚至拥有更多文盲情况下，无讼的价值理念是如何在全国得到实现的，又是如何在历史上实现传承的？众所周知，我国古代社会的群众文化素质普遍偏低，尽管历代

7、封建王朝都曾经建立不少公学，也曾涌现出不少私学，但仍然无法掩盖文盲在我国古代拥有极高比例的历史事实。试图单纯依靠文字教化功能在全社会实现无讼的价值理念看来是行不通的。        第二，“无讼”其实更多是代表官方与士人阶层的一种宇宙观念和政治社会理想。[⑤] 这个政治社会理想，除了通过国家官员与士人身体力行以及与民间社会实行互动之后得到一定程度的实现之外，更多情况下仅仅是一种理想而已。对于广大普通群众来说，一则他们没有机会接受教育，无法接受官方意识形态的直接灌输，——即使灌输，也是正统儒家经典的灌输，缺少关于无讼政治理想的教导。因

8、为，在加入到国家官员行列之前，读书的士人关注得更多的是如何高中的问题，而带有官员政绩考核性质的无讼则是未来的事。二则在广大乡村地区，普通群众接受国家官员关于无讼教导的机会实在非常有限。古代国家建制一般到县级，且国家官员的数量也相当有限