重构诉讼调解制度的理念、原则与机制

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1、重构诉讼调解制度的理念、原则与机制

2、第1我国民诉法规定的调解基本原则与程序设计的内在缺陷，与现代司法理念和司法制度以及司法实践发生严重冲突，极大地限制了调解功能的充分发挥。比如，事清责明原则与调解止纷息诉的特点不协调，自愿原则刚性太强，合法原则涵义模糊；调审合一容易造成调解、审理两种性质迥异的程序错杂与混淆，使调解不公开的形式与审判公开的形式不协调；调解协议的“反悔权”适用不严；调解结果不利于权利保护等等。对最高法院有关精神和与审判方式改革的一些错误认识，调解“过时论”、“无用论”等观点，也干扰了诉讼调解的有效运用。笔者认为，为克

3、服上述弊端，保障诉讼调解功能的充分发挥，应重构我国诉讼调解制度的理念、原则与机制。　　一、对诉讼调解的价值取向理性定位，确立调审并重的指导思想与理念。　　诉讼调解被称为“东方经验”，是中华民族几千年优秀传统文化的积累和浓缩，不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。作为诉讼方式，同时兼具简便灵活、经济高效、易于执行等显著特点。但其强调以一方的让步满足另一方的需要以及程序上的较大“随意性”，却往往与审理活动的“公正性”、“正当性”乃

4、至严肃性、权威性相冲突。在法治社会里，彰显其功能、消弭其不足的理想方式是实行调解与审判并重，达到“刚”“柔”相济、原则性与灵活性相结合，片面地强调一种方式而否定另一种方式都是非理性、不现实的。要从立法到司法、从实体到程序，均确立调审并重的指导思想与理念。　　二、舍弃事清责明原则，尊重当事人处分权；改造自愿原则，明确合法原则。　　事清责明的调解原则与民事诉讼尊重当事人处分权和自愿等基本原则，无论在理论上还是实务中都存在矛盾，难以协调统一，但小原则应当服从大原则，形式应当服从内容。当事人在事实没有查清、是非责任不明的情况下，自愿就争端

5、解决达成了调解协议，这是当事人依法行使其对实体权利和诉讼权利的处分权，如不违背法律的强制性规定，就应当承认其合法性和有效性。同时，“不告不理”是法院处理民事纠纷的一个重要前提，这里的“告”在一定程度上包含了当事人要求法院查明事实的权利主张。如当事人在事不清、责不明的情况下自愿达成了调解协议，说明双方放弃了要求法院查清事实、分清是非责任的权利主张。在当事人“不告了”的情况下，法院仍执意而为，实无必要。审判实务中，民诉法规定的事清责明原则也往往被“背靠背”、“和稀泥”式的调解所否定。实践证明，这种程序正义欠缺的调解一般比事清责明的调解

6、更能发挥功效，更具有亲和力。　　改造自愿原则，一方面应明确赋予当事人具有是否选择或接受调解、何时调解、如何调解的权利，这是前提和基础；另一方面，当事人的自愿意向往往随着诉讼的不同进程而有所不同，随着法官工作的侧重点不同而不同，否定法官行为对当事人自愿心理形成的影响是不客观的。只有当法官晓之以理、动之以情、明之以法后，当事人是否选择并接受调解的主观意志才能确定。这对法律知之不多、法制意识相对淡薄的我国公民来说尤为需要。实践中，当事人之间达成的协议可以认为系自愿而为，而由法官根据案情提供的调解协议通过劝说敦促双方当事人认可，也应当认为

7、符合自愿原则。因此，不能单纯以程序的阶段性界定当事人是否表现为自愿。如果仅仅在诉讼伊始当事人矛盾对抗性相当激烈时，征求其是否愿意接受调解，势必将许多本应调解也能成功调解的案件排除在外。　　合法原则无可非议，但对“合法”的内涵和外延理解的不同，往往对调解是否有效带来重大影响。从实践来看，诉讼调解的合法性原则应定义为不违反法律、法规的强制性规定，不损害国家、社会、集体或公序良俗和他人的利益，即不违反法律的禁止性规定，调解协议即应有效。如果引入授权性规定，则会使得以让步为前提的调解与法律的相关规定之间难以平衡，矛盾难以调和。从理论上说，

8、合法原则中涵括授权性规定，也是对当事人处分原则的干涉。　　三、重构诉讼调解机制，规范诉讼调解程序。　　（一）实行调审程序分立制度。　　实践中，调解结案的绝大部分案件都进入了开庭审理程序，调审程序合二为一，调解不成再行判决，两种解纷方式基本同时进行。调审合一，有利的是赋予法官可以根据诉讼进程中当事人的意向自由选择结案方式，具有灵活机动的特点，但其缺陷是容易引发两种程序与行为的交叉错位，弱化了调解注重运用“情”、“理”解纷止争的功能，削弱了审判对实体和程序公正的价值追求。将两种具有不同特点、各有侧重的处理方式揉合在一起，不是倍增其效用

9、，反而彰显了各自的弱点。因此，实行调解程序与审判程序分立，置于不同的诉讼阶段，充分发挥各自的优长，从法治发展和司法实务的需要来说，更具现实意义。　　实行调审程序分立，产生了调审主体是否分立的问题。调审主体分离，即专司调解的法官与专司审判的法官各司其