回扣法律问题的研究

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1、分类号密级UDC在职攻读硕士学位论文论文题目：回扣法律问题研究作者姓名：张茵指导教师姓名职务职称、学位及单位地址：沈萍副教授西南政法大学申请学位级别：法学硕士专业名称:经济法论文提交日期：2008年10月6日论文答辩日期：年月日学位授予单位：西南政法大学答辩委员会主席：评阅人：年月日同等学力申请硕士学位论文回扣法律问题研究导师：沈萍副教授作者：张茵中国·重庆二○○八年九月中文摘要回扣是一种突出的社会经济现象，在不少人心目中回扣往往被认为是与假冒伪劣的销售、行贿受贿、不正当竞争、产权不清等等相伴随，特别是近年来旅游、医药、建筑等行业中回扣之风盛极一时，回扣

2、可以说已经是声名狼藉。然而要根治回扣及其不良影响，需要对回扣加以客观、全面的认识，通过对回扣的历史与现实、理论与实践的深入分析，研究相应的治理对策。本文拟从探讨回扣的定义、历史发展、产生和存在的原因出发，正确理解回扣合理性与非法性的双重性质，归纳总结回扣的法律特征，并分析其与商业贿赂、折扣、佣金的区别，在认清回扣全貌的基础上，借鉴国外的经验，总结我国在治理上的缺陷，从而提出相应的对策。全文约3万字，分为六个部分：第一部分，我国的回扣现象及立法概况。首先提出回扣的定义，并列举我国普遍存在的回扣现象，然后指出我国将其视为不正当竞争行为而加以立法规制。本文认为

3、回扣是一种利弊兼存的经济现象，并回顾回扣的历史发展，指出其是随着商品经济的发展而逐步产生的，世界各国对回扣并不是一概否定，而是对其进行合法与违法的区分，再从我国对回扣的立法史分析，指出我国实际上也并不完全否定回扣。然后，从经济学的原理分析回扣产生的原因是供求关系的不平衡以及代理制度的形成。第二部分，回扣的性质。回扣存在合理和非法的两重性，对于其合理性，首先探讨回扣存在的条件：1、市场经济中的供求不平衡是回扣的前提条件；2、回扣是一种有效的竞争手段。其次分析回扣对社会经济的促进作用。对于非法性，首先提出回扣的本质属性是商业贿赂行为，为法律所禁止，然后从经济

4、学原理探讨其社会根源，并从政治、经济、文化领域概述其社会危害性。对于以明示入账方式实施的与回扣相类似的表现为返回一定比例价款的行为，本文称其为“返利”，为合法的竞争手段。结合上述分析，提出回扣的非法性在于其名为返利、实为贿赂的不正当竞争性。第三部分，回扣的特征。1、收受主体是买方单位或个人；2、给付对象是一定比例的价款；3、给付形式是帐外暗中；4、表现形式复杂多样，包括现金、实物及其他形式的回扣；5、效应特征，包括关系或伙伴效应、竞争效应、刚性或成瘾性效应和传染或扩散效应。第四部分，回扣与相关概念的辨析。本部分首先辨析回扣与商业贿赂1的关系。回扣是商业贿

5、赂的一种最主要的最常见的最典型的表现形式，但其与其他商业贿赂行为在表现形式上又存在一定的差别。另外，回扣、折扣、佣金是当今社会普遍存在的有些相似的经济现象，然而其本质却是截然不同的，本文从其性质及表现形式上予以辨析，从而加深对回扣的了解。在回扣与折扣的辨析上，首先概述折扣的概念、性质和特征，在此基础上指出“帐外暗中”与“公开明示和如实入账”是回扣与折扣的本质区别，同时对返利与折扣加以区别，其次论述二者在当事人上的差异。在回扣与佣金的辨析上，首先从佣金的概念、性质和特征上分析其与回扣的区别，指出佣金是商业活动中间人所得的合法劳务报酬，然后从佣金在国内外的历

6、史发展以及相关法律规定，理解其本质。第五部分，从国内外的立法现状来看，对回扣的治理实际上就是对商业贿赂的治理。本文首先介绍国外对于治理回扣的相关法律规定、配套制度的建立、行政管理措施、企业自律机制等的丰富经验。其中对法律规定的介绍概括为：1、立法模式；2、责任承担方式；3、执法机构；4、执法理念。配套制度的建立包括以下几点：1、公务员廉政制度；2、举报制度；3、财务会计制度；4、商业贿赂黑名单制度。随着回扣的迅速蔓延，我国在对其的治理上却显得越来越薄弱，其弊端主要表现在立法局限和执法局限上。立法局限，如立法滞后，缺少统一的反商业贿赂法，刑事立法不完善，行

7、政处罚手段单一，经济处罚力度不够，程序性规定有待完善等。执法局限，如行政执法措施不力，一些地方和部门查处回扣的积极性不够，执法部门过多职责不明，行政执法与刑事司法之间缺乏有效衔接，“以罚代刑”现象严重等。结合我国国情，并借鉴国外的经验，本文试图提出一些对策以改善目前的治理状况：1、在宏观对策上，完善公务员制度；完善政府对市场的调控、引导；加强政府对市场的监管。2、在法律对策上，制订专门的《反商业贿赂法》；修订、完善刑法相关规定；建立查处商业贿赂的部门协作机制；经济处罚、剥夺从业资格处罚与剥夺人身自由刑罚多管齐下，确保打击力度；改进侦查措施，加大查处力度；

8、加强对商业行贿行为的打击力度；反商业贿赂与反官员腐败相结合；加强商业活动透明化，