行政合同中行政主体优先权初探

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2、admjnistratiVercconsidefs．KeywOrds：admiIlistratiVecontractsadministr；ltorpartyprior{tyV郑重声明本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。学位论文作者(签名)：弘彳年却彬1r矗f9吉引言行政合同中行政主体优先权确立的现实需要是为了维护社会公共利益，深层次的问题就是价值判断，即承认社会本位相对于个人本位是矛盾的主

3、导方面，个人利益应服从于社会利益。在英、美、德、日、法等资本主义发达国家，强调社会本位的历史背景是，其饱尝了由自由竞争到垄断阶段导致严重经济危机的恶果后，反思“管的越少的政府就是最好的政府”的政策，转而采取积极的宏观调控和微观规制政策。当时，西方发达国家的市场经济体制较为完善，宪政体系基本健全，宪政意识深入人心，宪政文化底蕴浓厚，建设福利国家是其努力方向，他们倡导社会公共利益所处的经济、政治、文化等条件与我国目前的状况不同。目前，我国正处在建设社会主义市场经济的关键时期，市场经济从某种意义上讲就是法治经济，是充分自由竞争

4、的经济，其彰显着个人权利不受非法侵犯的价值判断。但是，应当清醒地看到，我国正处在社会主义初级阶段，市场经济体制尚未完全建立，法律制度不完备，特别是民法体系不健全，导致公民宪政意识、个体意识不强。加之，我国一向注重社会整体利益，倡导为了国家利益牺牲个人利益，势必造成在公权力特别是行政主体面前，公民利益得不到有效保护。因此，按照马克思历史唯物主义“螺旋式上升”的论断，我国在现有经济、政治等条件下，在强调社会本位与个人本位协调的同时，更应侧重于个人权利的保护。因此，在行政合同中，行政主体的优先权必须严格受法的约束，减少行政自由

5、裁量的空间，规范行政权力的运行，特别是要为相对人提供充分的救济，重点完善补偿、赔偿等制度，加强对个体权利的保护，进而逐步培养起公民的宪政意识、个体意识，加快我国建设宪政国家、法治政府的进程。一、行政合同中行政主体优先权的基本理论(一)行政合同的特征和种类行政合同也称行政契约或公法上的契约。英国、美国等称其为政府合同或政府契约。行政合同在有的国家是法律概念，如德国、葡萄牙的行政程序法对行政合同作了专门规定。德国行政程序法关于行政合同规定如下：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之(公法契约)，但法规另有相反之规定者

6、，不在此限。官署尤得与欲与之为行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分”(第54条)。葡萄牙的行政程序法关于行政合同的规定是：“行政合同为一合意，基此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系”(第178条第l款)。但有的国家则是不成文法(判例法)上或学理上的概念，这首先是因为有的国家公私法不分，所以制定法上没有行政合同的概念，如英、美、日等国家：其次，有的国家实际上是区分公私法的，但制定法未对行政合同的问题作出规定。如法国是区分公私法的，但作为典型的制定法国家，在行政法领域却恰恰适用判例制。日本的行政合同的概念，并非实定

7、法上的，而完全是学术上的。日本关于行政合同通说的定义是：“以公法上的效果发生为目的的，由复数的对等当事人之间的相反方向意思的一致而成立的公法行为”。。我国目前尚未在法律中规定“行政合同”，所以行政合同仍是学理上对某些合同进行的分析、概括。借鉴国外关于行政合同的定义，笔者认为，行政合同是指行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。行政合同的真正发展是在近现代，即使在资本主义早期发展阶段，行政合同并不是很重要的行政手段。当时政府是值更人的角色，“管的最少的政府是最好的政府”。但资

8、本主义工业革命后，经济社会化程序明显提高，人们的经济社会联系也日益广泛，但社会经济发展所带来的失业、周期性经济危机、环境污染、生态失衡等问题，必须由政府组织整个社会的力量才可能解决。加之，人总是追逐利益最大化的，所以某些社会需要、投入大回报慢或产出少的行业，私人就不。}H中二郎：《行政法总论》，有斐阁1979年出版，