共有土地之变价分割程序与共有人之优先承购权.doc

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1、共有土地之變價分割程序與共有人之優先承購權一、前言此處所謂「共有土地之變價分割程序」，係指土地共有人中之一人或數人依民法第824條第2項請求法院裁判分割共有土地，且法院依同條項第2款判決「變賣該共有土地，以價金分配於各共有人」，而共有人中之一人或數人以此一確定判決為執行名義聲請強制執行，依強制執行法第131條第2項之規定，此時執行法院得拍賣該共有土地，並分配其價金，且其拍賣程序準用關於不動產之強制執行規定。又所謂「共有人之優先承購權」，則指土地法第34條之1第4項所規定，當共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先

2、承購之權利，此一優先承購權之要件包括「優先承購之權利主體須為他共有人」、「共有人與第三人間之出賣或類似買賣行為須有效存在」、「以同一價格共同或單獨優先承購」及「出賣應有部分之共有人應通知他共有人，如違反此一通知義務，應負損害賠償責任」請參閱蔡明誠，共有人依同一條件行使優先承購權之問題，收錄於台灣本土法學雜誌70期，2005年5月，152-153頁。另有學者亦採類似之見解，以「行使主體須為他共有人」、「於買賣時方得適用」及「須以同一價格主張優先承購」三者作為共有人行使優先承購權之要件，請參閱楊松齡，實用土地法精義，五南，五版，200

3、6年11月，117頁。，依學說及實務之見解，該共有人之優先承購權僅具有債權效力，僅能對違反者請求損害賠償，而不能對抗已發生之物權變動請參閱謝哲勝，優先購買權，收錄於月旦法學教室3期，2003年1月，14-15頁；最高法院66年台上字第1530號、65年台上字第853號判例，及內政部所發布「土地法第34條之1執行要點」第11條第5款之內容。就其理由，謝教授對照承租人（等土地使用權人）之先買權（參照土地法第104條及第107條），認為共有人之先買權是為了使所有權單一化，就減少共有人協商的成本固有貢獻，但並未增進資源的使用效率，故就違反

4、者僅使其負損害賠償責任而屬債權效力；承租人的先買權則是為了使所有權和使用權合一，增進資源的使用效率，故就違反者先買權人仍得主張其行使先買權後的權利而屬物權效力。惟此種說法固然在土地共有人及使用權人為不同主體之情形下有其理據，惟依民法第818條之規定：「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」，共有人有權利、且實際上亦有可能自己對於該土地為使用收益，則此時上述說法或相關之實務見解及規定是否即應作一定程度之修正或作不同之考量，例如於共有人非僅有土地之所有權、而亦對於該土地為一定程度之使用時，得類推適用承租人（等土地

5、使用權人）之先買權的物權效力規定？似值得進一步予以討論。。在共有土地之變價分割程序中，於拍定後，共有人中之一人或數人得否依土地法第34條之1第4項之規定行使其優先承購權？若執行法院未於拍賣公告登載系爭土地共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之意旨，亦未將載有此意旨之通知書送達該土地共有人，或拒絕該土地共有人行使其優先承購權，是否合法，共有人得否聲明異議？此一問題位於物權法、土地法及強制執行法之交會領域，引起實務處理上極大之爭議，基於該爭議問題在實務上之重要性及在10思考上之趣味性，故筆者欲先整理最高法院之不同見解，再對此等見解予以

6、檢討及補充，以提出個人之初步想法，並達拋磚引玉之目的。二、最高法院實務見解之整理就此一問題，迄今最高法院之見解不一。在此類實務見解中，可歸類為肯定說者，例如：「按土地共有人依土地法第34條之1第1項規定，出賣共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第4項所定之優先承購權，是共有人依首揭規定出賣共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第4項規定應有優先承購之權利。而執行法院之拍賣，性質上為買賣之一

7、種，於執行拍賣共有土地之全部時，共有人自亦有依同樣條件優先承購之權。其次，分割共有土地之變賣分配，係將共有土地予以變賣，以所得價金分配於各共有人，此與金錢債務執行時，由債權人聲請拍賣債務人之土地，將其拍得價金清償債務人之債務不同。故於共有土地變賣分配之執行程序，為使共有人仍能繼續其投資計劃，維持共有土地之經濟效益，並兼顧共有人對共有土地之特殊感情，即無禁止土地共有人應買之必要，各該共有人當然有依相同條件共同或單獨優先承買之權利。．．．」請參閱最高法院96年度台抗字第408號、96年度台抗字第735號民事裁定。。再者，可歸類為否定說

8、者，例如：「．．．原法院以：按土地法第34條之1第4項係規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。因法院判決變賣共有物分配其價金而拍賣全部共有土地，與上開法條係規定部分共有人出賣其應有部分不同。又雖得認為變賣共有物全部，