土地承包经营权抵押法律探析

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1、土地承包经营权抵押法律探析【摘要】土地承包经营权的流转问题已经越来越受到人们的关注，抵押作为流转形式的一种在家庭承包经营权上的施展空间却受到了种种限制。在新中国成立前后土地改革为的是实现人人平等，家家有地，解决温饱问题，靠土地来维持生存是土地被寄予的主要功能。但是经济的发展离不开资本的流转，融资成了市场主体的强烈需求，新形势下的农村也是一样。土地承包经营权是广大农民的重要财产，在市场经济发展到今天，仅仅视其为农民福利生存的保障，已经不能适应追求效益最大化的效率原则。【关键词】财产；土地承包经营权；

2、抵押一、土地承包经营权抵押的性质（一）土地承包经营权是物权理论界对于土地承包经营权的定义一般是：“土地承包经营权是指农户或者其他单位、个人以农业生产为目的的承包经营土地的权利。”i它是一种物权，虽然这一定论在理论山存在着各派争论，但是随着2007年我国《物权法》的颁布，我国在立法上已经确定了其物权性质的地位。并且土地承包经营权作为用益物权的一种，又有自身的特殊性，其中集体成员的成员权是取得土地承包经营权的资格条件。（二）土地承包经营权是用益物权用益物权是指以使用他人所有物并获得收益为内容的限制物权

3、，与担保物权相对应。用益物权与担保物权合称他物权或限制物权，与所有权相对应。ii土地承包经营权以农村土地为标的物，以占有，使用和收益土地为内容，属于他物权、用益物权、和不动产物权。除此之外土地承包经营权作为用益物权的一种还具有特殊性，因为这种用益物权和集体成员的这种身份关系常常联系在一起。(三)先天不足的用益物权从立法规定上可以看出土地承包经营权首先处分不自由，转让时需要征得发包人同意，这一规定和土地承包经营权的物权属性不符，对于承包人和受让人的严格限制不利于土地承包经营权的高效流转。其次无论从学

4、界对于土地承包经营权的定义还是立法上的规定都可以看出，现在我国土地承包经营权还是立足于保障广大农民的生存这一功能。但是过分强调土地的生存保障功能而忽视土地承包经营权的物权属性，会使法律设计本身出现矛盾。最后土地承包经营权要受到一定程度的行政干预。一方面，承包合同由集体经济组织与承包方签订，通常是采取固定的格式及内容，而非当事人双方的协商的结果；另一方面，合同要受到国家及地方政府税收、土地政策影响。二、土地承包经营权抵押的立法缺陷和分析(-)“四荒”地的承包法律规范不明确“四荒”地是荒山、荒沟、荒丘

5、、荒滩的简称，是指属于农民集体所有的未利用地；耕地、林地、草原以及国有未利用土地不得作为农村"四荒”地；同时“四荒”地还包括果园、茶园、桑园养殖水面等不适宜家庭承包的土地，承包地一般不具有社会保障功能。iii但是何为未利用地，什么样的标准才是未利用，我国还没有明确的立法规定，导致现实生活中争议频繁。除此之外目前为止，全国还没有统一的规定对"四荒”地承包进行规范，如果“四荒”地范围还不明确，加上承包方法也还不规范的话，很难进一步来操作，“四荒"地的抵押问题。所以当前迫切需要制定统一的农村“四荒”等地

6、的招标、拍卖、公开协商等具体办法。（二）土地承包经营权登记制度有待完善土地承包经营权作为一种物权其具有对世性的特征，所以这种权利要得到绝对保护，必须把权利明确的公示出来，使外人能够清楚的知道这一权利的范围和负担状况。这种公示手段之于动产是占有，不动产是登记。要实现土地流转的效率与安全，完善土地承包经营权登记制度是前提。但是目前我国对于这一制度立法上还是没有采取明确的态度。但是从2007年《物权法》第九条第一款规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但

7、法律另有规定的除外。”的立法趋势中已经透露出登记制度的重要性，因为毕竟在财产处于流转过程之中，登记制度有利于维护交易安全，明确权属关系，降低交易成本，减少取证困难，统一不动产登记制度。iv我国农村土地承包经营权的登记机关为县级以上地方人民政府农业行政主管部门，另外，对于林业权的登记，由林业主管部门来登记。现行法只允许以其他方式取得土地承包经营权可用来设定抵押，但其抵押登记机关为何一直处于模糊状态。(三)以家庭承包方式经营的土地承包经营权能否抵押从目前立法上来看，对于农村土地承包经营权的抵押我国作了

8、严格区分：以拍卖、招标、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地承包经营权不得抵押。但是我们应该了解到，在广大农村中，家庭承包土地经营权是他们财产中的很大一部分，作为一种物权，其流转收到限制，它的财产价值就无法充分体现出来，农民也会因此失去一大部分自己的利益所得。考虑到土地的社会保障功能以及现实抵押操作的实际困难我国立法基本都采取保守的态度，但是农业融资的需要已经成了我们不能忽视的社会问题，如何克服这些困难，切实解决现实状况的