冷眼看“法无禁止即自由”

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1、.冷眼看“法无禁止即自由”——评我国《物权法》抵押物范围的立法模式申惠文武汉大学法学院关键词:法无禁止即自由/抵押物范围/立法模式内容提要:“法无禁止即自由”强调私权主体的自由不受公权主体的随意干预，强调私权主体当事人之间的契约自由。我国《物权法》对抵押物的范围采取反面排除的立法模式，是对“法无禁止即自由”的误解。抵押物范围法定，是保护第三人利益，维护交易安全的需要，具有很强的普适性。应当从体系的视角，对我国《物权法》抵押物的范围作出合理的解释。我国《物权法》第180条规定：“债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”[1]一改过去《担保法》

2、“依法可以抵押的其他财产”为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，这样无需由法律明确规定出来哪些财产可以抵押，其意在凡是法律不禁止且具有流通性的财产均可在其上设立抵押权。[1]“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，实现了从“法无规定即违法”向“法无禁止即合法”的转变，体现了物尽其用的原则。[2]物权法改变了现行立法模式，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。[3]这种变化的意义非常大，因为设定抵押权是一种民事活动，而在民事活动领域中一个最基本的原则就是“法律没有禁止的就是

3、允许的”。[4]众多的媒体和学者为之欢呼，反映了广大民众对“法无禁止即自由”的热切期盼。激情退后，用理性的眼光审视这一问题：事实真的如此吗？法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，如文物、古董、字画等易于转移占有的贵重物品、有价证券、知识产权中的财产权、应收帐款和租赁权等，真的都可以抵押吗？[2]如果当事人利用这些财产抵押，没有交付占有、权利凭证或进行登记，其法律效果如何？本文拟从“法无禁止即自由”的内涵出发，通过利益衡平的方法和比较分析的方法，探讨抵押物范围法定的原因，以期从我国《物权法》解释论的角度对上述问题作出合理的回答。一、误解的“法无禁止即自由”与我国抵押物范围立法模式的变化（一）我

4、国抵押物范围立法模式的变化梁慧星物权法建议稿沿袭担保法第34条的立法模式，其在第五百一十五条规定：“得以转让的下列财产，可以设立抵押：……（六）法律规定可以抵押的其他财产。”[5]王利明物权法建议稿第九百七十五条第一款规定：“抵押物须为抵押人所有或者有权处分的可以转让的特定财产。”在其立法理由中指出：“本条第一款对抵押财产做出概括性规定的优点在于：（1）实践中可以设立抵押权的财产很多，采取列举式的方法必然出现挂一漏万的现象，而概括性规定可以有效地避免这一点；（2）符合私法领域中“凡法律未明文禁止者，即可为之”的原则。法律只规定哪些财产不得抵押，这样有利于抵押权的发展。”[6]...提请十届

5、全国人大五次会议审议的物权法草案曾经规定：可以抵押的财产包括“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”；不得抵押的财产包括“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。审议中，有些代表提出，对有些财产，法律、行政法规既没有规定不得抵押，又没有规定可以抵押。遇到这种情况怎么办，应予明确。法律委员会研究认为，抵押行为属于民事行为，只要法律未规定不得抵押的财产都可以抵押，建议将草案第一百七十九条关于“可以抵押”的财产的规定中“法律、行政法规规定可以抵押的其他财产”修改为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。[7]最后通过的物权法采纳了这一建议，对抵押物范围采取了反面排除的立法模式。（二）“法无禁止即

6、自由”的误用法律委员会把“法不禁止即自由”作为界定抵押物范围的尚方宝剑，认为法律和行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。这样一刀切，简单处理问题方式，是对“法不禁止即自由”的误解。“法无禁止即自由”是在古希腊的政治准则中最早得以表达。古希腊人把“法律之下的自由”视为城邦的基本要素,并从道德的角度加以奉扬。所谓“法律之下的自由”就蕴含着“法不禁止即自由”的要义。[8]“法无禁止即自由”是一条西方传统法律世界中的经典谚语，是西方自由主义的产物。它和“法无授权即禁止”是一枚硬币的两面，相辅相成。对公民而言，只要法律没有禁止的，公民都可为之；而对政府而言，凡是未经法律授权的均不得为之。这是法治原则的另

7、一层涵义，是罪刑法定和处罚法定原则的另一种提法，是人民自由和自身安全感的基础。公民权利与国家权力作为一对范畴，有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。国家权力指向社会整体利益或称公共利益，而公民权利则指向个体利益。国家权力属于公权，主要由公法进行调整，遵循“越权无效”原则；公民权利属于私权，主要由私法调整，奉行“法不禁止即自由”的原则。[3]私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治