刑事诉讼中被告人认罪认罚撤回权的立法探究

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1、开0»诵餌瞬人咖人罚撤回融立揺究2017-11-3016:37:10理论导刊2017年11期摘要：为充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，应在刑事诉讼法中明确规定被告人认罪认罚撤回权，这既与无罪推定原则在木质上具有契合性，也是被告人认罪认罚意思形成障碍后的救济途径，更是非法证据排除规则和实现司法正义的要求。为防控该撤回权在司法实践中可能的异化风险，应在刑事诉讼法中明确对该撤回权的行使主体和方式、行使的期限、次数和理由、行使的法律后果作出具体的规定，同时还需要强化被告人行使认罪认罚撤回权的司法保障。关键词：认罪认

2、罚；撤回权；自愿性；明智性中图分类号：D925204文献标志码：A文章编号：100Z7408(2017)11-0093-05[HT]一、在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权的正当性基础1•被告人认罪认罚撤回权与无罪推定原则在木质上具有契合性。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中论述无罪推定思想时指出，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[1]由此可见，无罪推定原则要求任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前，在法律上都应

3、该把他看做是无罪的人,证明被告人有罪的责任也应由控方承担，被告人没有协助控方证明自己有罪的责任。我国刑事诉讼法第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。第50条提出不得强迫任何人证实自己有罪。因此，犯罪嫌疑人或被告人既没有认罪的义务，国家机关也没有要求被告人认罪的权力。“认罪认罚从宽制度设置的初衷是为加强被追诉人诉讼主体地位，使其享有独立意志及自主选择权，岀于自身利益最大化考虑而自愿放弃无罪推定权利，选择认罪认罚，进而获得量刑从宽及程序从简。由此可知，无罪推定原则是保障个人不受政治权力干预其市民

4、牛活安定性的一项权利。权利的行使具有选择性，被告人既可以选择行使无罪推定权利也可以选择放弃无罪推定权利，不管被告人選择无罪推定权利的行使亦或是放弃无罪推定的权利，都是其自身意愿的一种体现。在认罪认罚从宽制度中，被告人自愿放弃对其无罪推定的权利，通过认罪认罚来换取量刑上一定程度的从宽，是被告人自身意愿的一种体现，对于被告人做出的该种选择应予尊重。倘若被告人主动行使无罪推定权利不愿意认罪认罚或撤回之前的认罪认罚也应予以尊重，因为被告人没有自证其罪的义务，选择行使无罪推定权利也是被告人自身意愿的一种体现。因此，基于无罪

5、推定原则的本质要求，为充分保障被告人认罪认罚的自愿性，被告人有权撤回其之前做出的认罪认罚。2.被告人认罪认罚撤回权与被告人如实回答的义务并不冲突。我国刑事诉讼法第118条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。那么，对于犯罪嫌疑人或者被告人在刑事诉讼中不认罪认罚或者撤回其之前做出的认罪认罚是否与如实回答的义务相冲突？“我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为犯罪构成”，[3]因此，“认罪也应是犯罪嫌疑人或被告人对成立犯罪所必须具备条件的认可，犯罪的成立条件不仅包括违法构成要件还应该包括责任要件。”[4]

6、犯罪嫌疑人或被告人如实回答侦查人员的提问，其如实回答的犯罪事实只是犯罪成立条件中的一部分，不能认为犯罪嫌疑人或被告人如实回答的犯罪事实就等同于认罪中的“罪”，即认同了符合犯罪的全部成立条件。另外，“犯罪嫌疑人或被告人在如实回答以后，如实回答的犯罪事实并不一定就等于认同司法机关对其罪行的定性，这就涉及到此罪与彼罪的争论。在此种情况下，犯罪嫌疑人或者被告人对司法机关对其犯罪的定性都不认同，又怎可仅依据犯罪嫌疑人或者被告人如实回答的犯罪事实就认为其已经'认罪呢？”[4]此外，“不认罪认罚并不等同于未如实回答，犯罪嫌疑人

7、、被告人对案件事实的否认与辩解的原因往往是复杂的，既可能有非法取证行为的存在，也可以出于规避刑罚的心理。”[5]因此，犯罪嫌疑人或者被告人如实回答侦查机关的提问，并不一定就等同于认罪认罚，被告人不认罪认罚或者撤回其之前做出的认罪认罚也并非是未如实回答，在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权与被告人如实回答的义务并不冲突。3•被告人认罪认罚撤回权是非法证据排除规则的内在要求。刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革，“这一制度设计可能将进一步凸显口供的作用与比重，甚至加剧刑讯逼供的问题。”[6]并且，“侦查机关通过认罪认罚从

8、宽制度解决了大量取证量大难度大的问题，即便在证据比较薄弱的情况下也能顺利移送起诉，但长此以往，办案人员的取证意识可能会有所松懈，直接导致取证积极性降低。同时,侦查机关过度依赖认罪认罚制度，过分追求犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，可能导致冤假错案的发生。”[7]并且，“倘若犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚是在非自愿，甚至是受到胁迫的情况下作岀的，那么越是适用认罪认罚从宽制度，就越是