)下(为行家国论

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1、.论国家行为（下）　　在日本，所谓统治行为，是指国会、内阁等作为政治部门的国家机关的行为中，具有高度政治性的行为，虽然法院对此有进行法律判断的必要，但由于其高度政治性，处于法院裁判权的范围之外的行为。统治行为存在及免受司法审查的根据，学者说法不一，相应地统治行为的范围也有所不同，主要有三种观点：(1)内在制约说。这种观点认为，统治行为的根据有三：一是在三权分立原则下，国民把国家权力分别委托给第三种权力，但还有一些不属于三权而由国民自己保留的、由国民自己直接作出判断及监督运作的事项。哪些是国民保留的事项呢?在宪法有明确规定

2、的情况下依照宪法的规定，在宪法没有明确规定的情况下，属于三权相互关系中重合的事项。简言之，在解释上，只要不属于三权中的任何一权的，就属于国民自己保留的事项，而统治行为就属于其中。二是政治部门是由选举产生，从民主主义的责任原理出发，应当承认统治行为。三是法律与政治有着本质的不同，司法权只就个人权利的保护问题作出法律判断，法院不是对政治负有责任的机关。(2)自制说。这种观点认为，统治行为的根据有三：一是构成统治行为(政治问题)的问题既是法律问题，同时又是重大的政治问题。在这种情况下，法律问题应当接受司法审查，政治问题应当承担

3、政治责任。但是如果从法律上判断该行为无效，将导致该行为全部无效，由此产生的政治上的后果法院没有能力承担。为了避免出现取牛角而杀牛的结果，从比例原则出发，应当排除对统治行为的司法审查。二是对于外交上的问题，维持国家意志的统一是非常必要的。三是司法权只有远离政治问题，才能保持自身的独立性。(3)机能说。机能说是对内在制约说和自制说的折中。这种观点认为，统治行为是一个暧昧的概念，尽量不要使用，如果能以其他法理进行处理应当根据其他法理处理;统治行为在宪法和法律上并没有一般性的根据，假如承认存在这种行为，必须是在个别和具体的事项上

4、有实质性的根据的情况。针对日本持否定说学者的观点，肯定说认为，依照法治主义，所有的国家行为其合法性都应当接受法院的审查，但法治主义仅仅是现代宪法的原理之一，除法治主义外，还有其他原理，如国民主权、权力分立、议会政治、责任内阁，应当综合地考虑各种原理，全面理解宪法的精神，不能拘泥于其中的一个原理而无视其他原理。...　　在英国，国家行为属于对国王的效忠行为，是君主权依据特权的行使，国内法院不能对其反对和控制，也不得怀疑其效力。例如英国政府或得到授权的人员，在英国领土(或属土)以外的地方，在行使关于外交或国防的权力时，对外国

5、公民作出了侵权行为，而有关外国公民在英国(或属土)控告英政府或有关人员，则被告可以“国家行为”辩护理由，不负法律责任。此外，国际间政府条约的缔结、对别国宣战、对别国政府的承认、接管别国领土、在战时拘禁敌国公民等，也属于国家行为。法院有权根据普通法原则去决定某行为是否为一项国家行为，但如法院确定了它是国家行为，便不可干预、控制或怀疑它的法律效力。英国在签署罗马条约而成为欧洲共同体成员时，有人向法院提出控告，指责政府这样做会使英国议会的最高立法权受制于欧洲共同体的条例，英国上诉法院即以法院无权审查国家签订的条约为理由而不予受

6、理。　　关于国家行为排除司法审查的原因，我国学者中以姜明安教授论述最为详细。姜教授认为主要理由有：(1)国家行为具有紧急性，诉诸法院可能造成时间耽误，丧失重要时机，导致国家利益的重大损失;(2)国家行为需要保密，而司示程序要求公开，这样就可能造成泄密，导致国家利益的重大损失;(3)国家行为往往处于政治和策略上的考虑，而非单纯依据法律所为;(4)国家行政影响的往往不是某一个或某几个相对人的利益，而是一定地区、一定领域、一定行业多数相对人的利益。国家行为不受司法审查是基于主权高于一切原则确立的。　　归纳起来，国家行为免受司法

7、审查的原因主要有：(1)政治问题通过政治过程由国民作出判断，司法机关通过司法过程解决法律问题，司法机关不承担政治责任，也就没有介入政治问题的权利;(2)司法机关如果介入政治问题，其政治上的中立性将崩溃，司法的独立性也将不复存在。(3)司法组织和司法程序是为保障个人权利而设计的，不适用于解决重大的政治问题;(4)法院没有能力应付因对重大政治问题作出判断可能产生的政治混乱。无论是统治行为论，还是政治问题理论，其核心内容都是为了论证以下两个问题：...　　(一)衡量国家行为的标准是什么?到目前为止，还没有一个国家的宪法或者法律

8、对国家行为的衡量标准作出明确的规定，甚至在国家行为理论最为发达的美国、法国和日本，其宪法和法律中并没有出现“国家行为”这样的概念，法院回避对国家行为进行司法审查不过是司法实践中的做法而已。关于划分国家行为的标准，从上述各国学者的论述可以看出，法国学者采用的是“统治作用论”，美国和日本学者采用的是“政治性质论”，但两者