如何认定国家行为？

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1、如何认定国家行为？　　摘要：如何认定国家行为？首先要对国家行为进行界定，而国家行为是从国外引入的一个概念，没有一个统一的说法。因此，认定国家行为这一命题相对复杂。本文试图从基础定义入手，首先厘清它的概念、特征，其次说明分类，然后再对国家行为的范围进行认定，这是本文的重点内容。　　关键词：国家行为;认定;分类　　中图分类号：G642.0文献标志码：A文章编号：1674-9324（2016）43-0198-02　　国家行为概念在我国现行的法律制度中本是不存在的，它是一个外来引入概念，即为“舶来品”。引入国家行为这一基础概念，是为了国

2、家责任确认的便利。　　一、国家行为的概念和特征　　1.概念。目前，国内对国家行为的概念界定，尚无统一的说辞。有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。国外人士有的将其定义为“关系国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关的行为”等。如果简明扼要地表述，可以界定为“可以归因于国家的行为，即为国家行为”。　　2.特征。①国家行为的实施主体多为国家机关及代表国家意志的法律授权机构，特殊情况下可能涉及个人。其主体明显具有局限性，而且多体现出法律授权关系的特点。②6国家行为的内容一般与国家意志或统治行为有关，有些国家行为关乎

3、国家存亡，政治色彩颇为浓厚。这与国家参与民商事行为之时表现出来的平等主体特征明显不同。③国家行为本身必须有法律依据，包括国内宪法和法律的依据，也包括国际公约、条约及国际惯例的支持等。　　二、对内与对外国家行为　　国家行为大致分为对内国家行为与对外国家行为，这是理论界目前认可的分类法。　　1.对内国家行为，是指经过宪法和法律授权的有关国家机关，在对国内全局性、重大性的国家事务中，代表整个国家对内实施的统治行为。其特征有：①代表整个国家而不代表某一个具体的国家行政机关;②高屋建瓴，从而具有全局性，关乎国家领土完整、政治稳定;③具有一

4、定的弹性特征，因为对内国家行为要根据国内国际的具体情形而进行相应的调整、适应。对内国家行为主要表现为，关乎国家大局的总动员、戒严及其他紧急性措施等。　　2.对外国家行为，是指经过宪法和法律授权的专门国家机关，代表整个国家在国际事务中行使国际法上的权利和履行国际法上的义务的行为。其特征包括：①主体是整体意义上的国家;②行为的对象是国家以及国际组织等国际法上的主体;③行为依据是国内宪法、专项法规及国际条约、国际惯例等。　　国防、外交行为是常见的对外国家行为。具体而言，国防行为通常包括军事演习、宣战等。外交行为通常包括建交、断交、签订

5、国际条约等。国防、外交行为具有不可诉性。6　　三、国家行为的范围认定　　1.认定的理论前提。要将一个行为认定为国家行为，首先得从该行为是否可以归因于国家的角度入手，即可归因性（attribution）。这是认定国家行为的基本理论前提。也就是说，哪些行为是国家实施的，国家就要对这些行为的后果承担相应的责任。虽然某些行为不是国家直接实施的，但该行为与国家存在某些特定联系，而使其可以归因于该国家，于是这个行为会转变为国家行为。尤其是国家行为中的不法行为更是认定的重点，因为这类行为是导致国家责任产生的客观因素。　　2.认定范围。范围的确

6、定是将可归因于国家行为之范围进一步落实、细化，这是认定国家行为的最终落脚点。根据前述可归因性认定理由，可以大致认定如下国家行为的范围。①国家机关的行为。国家机关是一个具有最广泛意义的概念，是指从事国家管理和行使国家权力的机关，包括国家元首、权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。国家元首是一国对内对外关系的最高代表，在形式上代表整个国家。我国现行党的总书记、国家主席、军委主席三权合一的新型现代国家元首制。国家元首行为必然代表国家，因为国家元首是国家的全权代表，这是毋庸置疑的法律原则。行政机关是与国际法律关系存在实践联

7、系最多的部门，国家的大多数行为是由行政机关实施的。司法机关的某些行为可能引起国家责任，当司法机关拒绝给外国人提供应有的司法保护，如拒绝受理外国人的诉讼、程序不当、判决不公、拖延执行等情形，都可能引起国家责任，这些都是我们需要予以认定的国家行为。②6政府首脑和外交使节的行为。政府首脑指一国政府或内阁的领导，是国家最高行政机关的首长或也可能同时是国家的代表，名称各不相同，如“国务院总理”、“内阁总理（大臣）”、“首相”、“部长会议主席”等。政府首脑在前往他国的访问交往中，一般视作国家的全权代表，其行为就是国家行为。外交使节是一个国家

8、派到另一国家的正式代表，代表本国政府与驻在国进行各种交涉联系，保护本国侨民。外交代表在驻在国的行为应该被视为国家行为。政府首脑和外交使节这种代表国家并以国家名义行事的个人与国家机关没有什么不同。③国家官员的行为。官员是经过任命的、一定等级的政府工作人员。国家官员