对违法建筑若干问题的分析

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1、对违法建筑若干问题的分析违法建筑不仅妨碍城市规划，破坏市容市貌，还侵占公共资源损害社会公平，甚至对公共安全构成威胁，是目前城市管理的重点和难点，同时《国有土地上房屋征收与补偿条例》对违法建筑不予补偿的规定，更使违建成为社会矛盾的焦点。但由于理论上的争议和法律法规相关规定的模糊和滞后，导致实务层面对违建的治理存在诸多问题。本文以城管执法为视角，对违建相关问题进行梳理和分析，以求对现实拆违工作有所裨益。一、违法建筑的概念（一）违法建筑的内涵1、违法建筑的违法性主要体现在实体和程序两方面。违法建筑是损害社会公共利益的建筑，这是认定违法建筑的实质要件，沪建交联[2006]451号文将违建的实体

2、违法性归结为妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观。[1]行为的程序违法性是指违法建筑违反了法定的建造程序，未依法办理建设工程规划许可和未按照规划许可建设，这是认定违法建筑的形式要件。程序性违法是因为没有办理合法的审批手续，但其客观上并未违反城市规划，一般可通过补办手续使其成为合法建筑，实质违法则无法通过补办手续来纠正其违法性。2、违法建筑行为的行为方式包括新建、改建和扩建三种行为。新建、改建在理解和界定上较为容易，扩建是指在原有建筑的基础上进行建设工程，增加原有建筑的占有空间，通常表现为增加建筑的占地面积或者高度。3、政府行政主管部门依照法定程序，对某建筑是否为违法建筑进行认定，

3、是违法建筑构成的必备要件，只有经过认定才能成为法律意义上的违法建筑。4、由于立法滞后及历史遗留问题的广泛存在，对一个建筑物的违法性进行界定还需要从时间尺度上加以区分，不能用现在的法律及其尺度去溯及，而要依据违法建造行为发生时的法律法规和规章。（二）违法建筑的定义违法建筑的概念，散见于法律、行政法规和众多部门法当中，涉及房屋、规划、水务、绿化、建设、环境、市容等部门，国家立法机关还没有对违法建筑进行统一的法律界定。现实中使用的与违法建筑相关的概念主要有违法建设（搭建）、违章建筑、违法建筑等，这三者的区别在于违法建设是从行为过程进行描述，违法建筑与违章建筑是从行为结果进行描述，后者是前者的

4、目的与结果。就行政执法而言，查处的应当是行为人的违法建设行为，而执法的对象则是违法建筑和违章建筑。当然违法建设涵义更为广泛，包括管线、电缆等其他设施，此不赘述。在上海的地方性法规规章及规范性文件中，也未对违法建筑进行明确定义。《上海市拆除违法建筑若干规定》中只明确了除乡村规划区外未依法取得建设工程规划许可证的是违法建筑，并未就违法建筑内涵和外延进行界定；《关于执行〈上海市拆除违法建筑若干规定〉中若干问题的具体意见》对违法建筑进行了列举式定义，所列举的八种违法建筑，前七种只涉及建设工程规划手续而不涉及用地手续，第八种则作为兜底条款，界定为违法审批的建设工程。概念乃是解决法律问题所必须的和

5、必不可少的工具，没有限定严格的概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。上海查处违建研究课题组认为，违法建筑是指违反行政法律规范、民事法律规范或者业主公约等自治规约，擅自新建、改建、扩建的建筑物、构筑物或者其他附着物。考虑到太阳能接收器、空调等附着物的广泛存在、非法占地与违建的区分、认定主体及时间尺度的把握等因素，本文认为此定义并不确切。鉴于空调外机已有《上海市空调设备安装使用管理规定》进行规范，并且城管执法基本只涉及建筑物和构筑物，本文定义的违法建筑，是指在城乡规划区内已取得用地许可，违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定，未取得建设工程规划许可证或者违反工程规划许可证规定建设的新

6、建、扩建和改建的建筑物和构筑物。二、非法占地和违法建筑的区分一般情况下办理规划手续时需要有合法的用地手续，部分情况下非法占地与违法建设在规划区范围内存在竞合现象。实际执法当中，有部门认为没有用地手续自然也没规划手续，非法占地上的建设也是违反规划的建设，应由规划部门查处，由于行政执法权的转移，最终由城管部门进行处罚和强拆。但经过对土地法与规划法之间关系进行分析，本文认为这种观点并不恰当。（一）、从法律本身分析1、《土地管理法》作为由全国人大常委会制定的规范土地管理行为的法律，是国家的土地制度的基础和核心。处理土地违法行为的基本方法是主要是限期拆除违法设施，即使在符合土地利用规划的条件下也

7、要没收违法建设。而《城乡规划法》主要确定城乡规划与建设的基本制度，是城市规划编制和建设必须遵守的行为准则，本质上是一种具有公益性和强制性的技术方案。规划法处理违法规划建设的基本方法是整改，以是否影响规划实施来确定处罚的标准，无法采取改正措施消除影响的，才限期拆除或没收。2、《土地管理法》七十六条规定，无论是未经批准还是骗取批准，都按非法占用土地论处。国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）明确规定未经批准或者采取欺