格式合同基本理论（二）——免责格式条款的效力认定

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1、格式合同基本理论（二）——免责格式条款的效力认定北京市奕明律师事务所——孟娟免责条款是指格式合同中所包含的免除或者限制按照正常的法律规则和交易习惯应当由格式合同提供者承担的合同义务的条款。在任何可能存在格式合同的领域，格式合同的制定和提供者为了减少自己的合同义务和法律责任，或者为了分担商业风险，往往将一些按照惯例应当由其承担的合同义务加以限制甚至免除。但格式合同中的免责条款又有其合理的一面，即如果该约定并不违反国家法律法规的强制性规定，而且合同相对方也愿意接受的话，这种条款对于分配商业风险十分有利，也并未违背当事人真实的意思

2、表示。本着尊重合同当事人意思自治的原则，一律宣布免责格式条款无效没有必要、也不可行。于是在《合同法》规制格式条款的立法中，就出现了针对免责格式条款的效力认定问题。《合同法》第三十九条规定，“提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。言外之意即：只要提供格式条款的一方当事人履行了合理的提示说明义务，免责格式条款就具有法律效力。另一方面，《合同法》第四十条又规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第三十九条和第四

3、十条往往使法律适用者产生相互矛盾的感觉。在立法语言中准确表达“合理免责格式条款”与“违规免责格式条款”之间的区别，是正确理解和认定不同免责条款的法律效力，有效解决这二者之间表面“冲突”的有效途径。一、合理免责格式条款的效力认定《合同法》第三十九条所规定的由格式条款提供者履行合理提示说明义务的免责格式条款属于合理免责格式条款。所谓合理免责格式条款是指内容未违反法律和行政法规的强制性规定，程序方面已由提供格式条款的一方当事人履行了合理的提示说明义务的免责格式条款。合理免责格式条款的构成要件应当包括以下几个方面：第一，合理免责格式

4、条款必须是合同一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。即合理免责格式条款首先应当具有格式条款的一般条件。第二，合理免责格式条款必须包含免除或限制格式条款提供者在正常情况下应负的合理责任的内容，并且免除或限制该合同义务未违反国家法律、行政法规的强制性规定。如果在免责格式条款中所免除或限制的责任属于法定责任，该免责条款就属于《合同法》第四十条规定的违规免责条款，应当认定为无效条款。第三，合理免责格式条款的提供者应当履行提示说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求

5、，对该条款予以说明对合理免责格式条款的效力认定的难点在于如何理解格式条款提供者履行提示说明义务采取的“合理的方式”以及没有履行提示说明义务时免责条款的效力认定。关于格式条款提供者是否按照《合同法》第三十九条的规定履行了提示说明义务的认定，最终会影响到该条款的效力认定。在实践中应当充分注意以下三个方面的因素：一是格式条款提供者履行提示说明义务的时间。提供格式条款的一方当事人必须保证在签订合同之前或者至少在签订合同的同时将格式条款中的免责条款以合理的方式提示给合同相对人，以便于其作出是否承诺的意思表示。原则上，格式条款提供者凡是

6、没有在签订合同之前或签订合同的同时，向承诺方履行合理提示和说明免责条款的义务，该免责条款应当视为不成立。滞后提示说明实际上是在合同签订后，未经合同相对方同意而由格式条款提供者单方面增加的免责条款，不能认定合同相对方已经承诺该免责条款。二是格式条款提供者履行提示说明义务的方式。《合同法》第三十九条所规定的“采取合理的方式”究竟是指什么方式，需要通过立法解释或者司法解释进一步明确。有一点是明确的，即这种“合理的方式”必须达到足以引起承诺方注意和重视的程度。如以特别的文字或符号标示免责条款、在经营场所的醒目位i明显的告示牌予以提示

7、、在签订合同时使用明确的语言进行提示和说明等。如果格式提供者虽然履行了提示说明义务，但是该提示说明不足以引起承诺方的注意和重视，应当认定格式条款提供者没有以“合理的方式”履行提示说明义务。例如有的格式合同提供者对含有免责条款的文字部分加以遮盖，如果承诺方不仔细辨认，根本不可能发现该免责条款，这种情况就应当认定没有以“合理方式”履行提示说明义务。三是格式条款提供者履行提示说明义务的程度。即格式条款提供者针对免责条款的提示说明必须语义明确，不使用隐含、晦涩的语言或者使用容易导致承诺方误解的语言来履行提示说明义务。行提如果认定了合

8、理免责格式条款提供者没有以“合理方式”示说明义务，该免责格式条款的效力如何认定呢？这类免责格式条款应当认定为未依法成立的格式条款，从而也就不具有法律的约束力。有学者认为格式条款提供者虽然没有履行提示说明义务，但是该免责格式条款依然成立，只是由于未履行提示说明的义务而无效。这种观点的不当之处