简议中药专利保护

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1、简议中药专利保护　　摘要：专利是对中药配方及其制备方法最重要也是最有效的保护方式。自1985年我国开始实施专利法以来，已公开的中药专利达三万件以上。但是我国中药业者缺乏相关经验，导致制度不是很完善。由于中药自身存在的局限性，国内中药专利的申请和保护存在许多问题。造成这种状况的因素是多方面的，但最重要的是我国现行的专利法和有关中药保护的法律、法规、政策不够完善，在中药专利保护方面没有针对性。从我国中药专利保护存在的问题进行深入探讨，提出些看法及建议如下：完善我国中药专利保护制度的法律规范；制定中药专利侵权的认定标准。　　关键词：中药；专利保护；侵权认定　　中图分

2、类号：D925.2文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）35-0108-02　　一、中药专利保护的概念　　中药专利保护是指在知识产权的体系中，以《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等相关法律法规为主要法律依据，通过把中药作为专利保护的客体，来维护专利权人的合法权益。中药的专利保护就是要强调把中药这种特殊的“产品”与普通产品在专利保护方面做出不同的保护措施，针对中药本身具有的特殊性，有针对性地对中药的各个方面进行专利保护。中药专利保护在内容和主体上都具有特殊性。7　　内容上，在中药的制作过程中那些特有的炮制、制备及其加工方法

3、等对中药的疗效有着至关重要的影响，而好的疗效恰恰又是中药在贸易中的必要条件，因此，这些重要的中药特有的制备和加工方法也应当是中药专利保护的内容。　　主体上，中药的开发与西药有所不同。西药的研发往往需要大量的人力、物力和财力，个人往往很难完成西药的开发。但对于中药的专利开发个人往往有能力进行，故较西药专利保护来说，中药专利保护中对个人的专利保护占有很大的比重[1]。　　二、中药专利保护的现状　　第一，目前，我国没有制定专门的中药专利保护的法律法规，而是在药品专利保护法律法规中一并规定。1985年第一部《中华人民共和国专利法》的颁布实施，标志着我国专利制度的建立，

4、该法于1993年和2000年进行了两次修订，使得中药产品、中药的新用途都成为中药专利保护的客体。但由于没有一部统一的法律法规来规范中药专利，在日常的实践中难免就会有法律法规之间发生冲突的现象出现，这样不利于对我国的中药产品及其制备方法进行专利保护。　　第二，根据《专利法》的规定，申请专利要早期公开，这种先公开的制度必然会导致某种中药的配方或者制备工艺公之于众，由于中药本身的特殊性，一些中药配方极易被人模仿，直接造成专利申请人的损失。7　　第三，专利审查的要求十分严格，如果一旦该项申请没有获得批准，而他人已经通过合法渠道获得了该中药的配方或者制备工艺。他人就可以

5、合法的使用该项技术，但我们知道在这种情况下，没有获得专利的中药配方或者中药制备技术也可能会有一些事实上的使用价值，只是这些价值不够申请专利的标准而已。这样允许他人无偿地使用这些技术就会对原申请人的利益造成一定程度的侵害[2]。　　三、我国中药保护存在的主要问题　　由于中药专利本身的特殊性，实践中容易产生一些矛盾，中药技术的占有人往往因为担心权益无法得到有效的保障而忽视对中药进行专利的申请，我们应意识到专利保护制度中那些与中药专利保护制度本身不符合的内容。　　（一）专利保护制度的法律规范不完善　　由于中药专利保护主要是借助现行的专利法。然而现行专利法主要是借鉴西

6、方专利法，西方专利法主要是为西药提供专利保护。由于中药自身的特殊性，这就使得如果对中药进行专利保护完全按照西药的保护体制来保护就会有许多不相适应的现象出现。例如：专利审查严格的内容限制；传统中药自身的很多特征与专利制度不符；中药专利侵权难以准确认定等问题。因此，现行《专利法》不能真正有效地对中药起到专利保护的作用。同时《药品行政保护条例》和《中药品种保护条例》，这些法规与规章并不能很好地保护权利人的权利。　　（二）侵权难以认定7　　由于中药在制备过程中，常常将几十种物质混合在一起，加工处理时这些物质很可能会发生复杂的化学反应。在制备成片剂或汤剂的中成药后，即使

7、采用最先进的仪器也无法准确分析出它的原始配方和生产工艺。因此在实践当中，即使权利人认为他人可能侵犯了自己的专利权，但是权利人在拿到他人的药品后，根本无法准确对他人产品的技术特征与自己专利的技术特征相比较，无法证明他人是否侵权。即使分析出他人药品与自己药品含有几十种相同的化合物，但一味中药中往往含有几百甚至上千种化合物，并且同一种化合物他人可以从其他的途径、其他配方中获得，也无法证明他人一定侵权。这样可能他人明明已经构成侵权，而权利人无法认定侵权的事实，没有办法保护自己的权利。这种状况会大大影响人们申请专利的积极性[3]。　　（三）商业合并致使中药祖传秘方的流失

8、　　在现行的《公司法》中并不禁止将中药