签订履行施工合同的几个法律问题

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1、浅析建筑施工企业签订履行就工合同的几个法律问题浙江振进律师事务所（本文获2008年金华市律师实务理论研讨会二等奖）［内容摘要］建筑施工企业在与业主签订及履行施工合同过程中常会涉及一些包括工程价款的确定在内的诸多权利保护与义务承担问题，也常会引发争议。木文试图从实务的角度，为建筑施工企业在签订及履行施工合同过程中值得关注的一些法律问题作些剖析。关键词：建筑施工企业合同签订合同履行近年来，涉及建筑施工企业的诉讼案件在法院受理的案件屮比例不断提高，总案件数也在不断增加。以金华市婺城区人民法院民二庭承办的案件为例，2005年该类案件占案件总数的24.15%,居第三位，2006年至2007年，该

2、类案件均保持在总案件数的30%左右，位列买卖合同纠纷后的笫二位。为了提升律师的服务水平，做好建筑施工企业的常年法律顾问或单项法律服务工作，笔者结合相关法律、司法解释规定与相关判例，拟对实务中经常涉及的如何签好与业主的施工合同以及施工合同履行过程屮应注意的一些法律问题作些分析。一、阴阳合同的效力认定。很多建筑施工金业通过招投标方式承揽了工程项冃并与发包方签订了经备案的建设工程承包合同，此外，双方又签订了新的补充协议或此前已签订过施工合同，两份合同约定的工程价款的结算条款不一致时，应以备案合同为准。确定上述原则的法条依据为《最高人民法院关于审理建设工程施T•合同纠纷案件适用法律问题的解释》

3、（以下简称司法解释）第21条，该条规定「'当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”建设工程中的“阴阳合同”又称“黑白合同”，它是指建设工程就工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相界的合同，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“阳合同”或“白合同”，把实际履行的补充协议或其他合同称为“阴合同”或“黑合同”。注意事项:1、本条规定的适用范围为经过招投标并中标签订的建设丄程丿施丄合同，如耒招投标的直接发包即议标的合同，则适用合同一般变更原则，补充协议是冇效的。2、司法解释屮的结

4、算工程价款既包括工程的计价方式（如综合费率的约定）与总造价，也包括其他对支付工程价款产生影响的内容，主要有：①工期的时限约定与奖际②质量的奖罚；③工程质量奖杯的奖罚；④工程款的利息结算；⑤工程的安全措施、文明施工（包括标化工程）、坏境保护措施中的奖罚等等。以上相关事项的约定，阴阳合同有不同规定的，均以阳合同为准。3、案例：金华温州商城项目的施丁.，阳合同约定工程价款的结算按照94定额审价确定，补充协议（阴合同）约定按430元/平方米计价，前者比后者多了50余万元工程款。承、发包方为此诉诸金华市羹城区人民法院，法院判令按阳合同的约定结算。4、阴阳合同的效力认定分析：阴阳合同的形成时间通常

5、有三种：①阴合同签订在投标Z前，承、发包方早就对合同履行的实质性内容进行了协商，并在投标前就签订了施工合同，屮标后签订的合同只不过是为了应付政府部门的监管的。②阴合同是在中标之后阳合同已签订的情况下再行签订的，这种情况往往是承包方为了应对发包方提出的难题，为便于及吋结算工程价款作出的妥协之举。③阴、阳合同在中标后的同一天形成，无法分清签订之先后。无论阴阳合同的形成时间有什么不同，只耍当事人为达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当冃的,就同一建筑工程项冃签订两份或两份以上工程价款、工程质最和丁程期限等实质性内容不一致的合同，这种行为是一种违

6、反《招标投标法》规定，严重干挠建筑市场秩序的不止当竞争行为。［i］故订立“白合同”Z后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。［ii］作出上述认定的法律依据为：《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家冇关规定，由发包单位与承包单位在合同屮约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法的法律规定”；《招标投标法》第46条笫一款：“招标人和中标人应当口中标通知书发illZH起三十U内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立TY离合同实质性内

7、容的其他协议”。5、阴合同的表现形式及其警示：通常而言，由于经过招投标的合同受到了建设行政主管部门的监管，合同往往较为规范，既体现了发包方的工程质量要求，又兼顾了承包方的合理计价方式。但在合同的履行过程中，由于基本上属于发包方市场，发包方通常会迫使施工方变更阳合同中的部分实质性内容，如：工程造价的减少，工期的缩短，付款方式变为带资垫资以及降低工程质量耍求等等。由丁法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，故即使是合同体现了双方当事人的真