论国际商事仲裁中现代商人法

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1、论国际商事仲裁中现代商人法摘要二战以来，国际政治经济交往迅猛发展，而各国的政治、经济、文化及法律传统不同，国际商事交往需要一个新的法律秩序。现代商人法及其在国际商事仲裁中的适用问题在这一背景下产生了。科学技术日新月异，国际经济以前所未有的速度繁荣发达，国际商事仲裁作为国际商事纠纷的解决途径，其地位与作用正日益重要。此文正是通过对现代商人法以及其在国际商事仲裁中适用的分析，作出自己的理解。关键词现代商人法；国际商事仲裁；法律适用中世纪的西欧商人，在往返于各港口、集市的交易中发展了一系列的习惯做法和惯例用于定纷止争，灵活而不拘泥，被称作商人习惯法(LexMercato

2、ria)0[1]但15世纪以后，中央集权制的国家纷纷崛起，商法被逐渐纳入国内法的范畴，成为国内法的一部分。二战以来，贸易全球化进程势不可挡，国际商事关系越来越复杂，国内法的劣势凸显，在调控国际商事纠纷时愈来愈捉襟见肘。在此前提之下，商人习惯法逐渐回流，为促成统一的国际商事法律秩序，摆脱国内法的桎梏起了推动作用。为与中世纪的商人习惯法相区分，我们称其为现代商人法(NewLexMercatoria,ModernLawMerchant)。一、现代商人法概述对于现代商人法的内涵和外延，国际法学者存在不同的观点。“实证论",以施米托夫（Schmitthoff）教授为代表，认

3、为现代商人法，不同于中世纪的商人习惯法，虽发展于国际商事活动，但却是建立在主权国家同意或认可的基础上的。“自治论”，以美国著名法学教授吉斯普（Jessup）为代表，则认为国际商业社会自发形成的惯常做法，即使未被纳入国内立法或国际立法，也应当具有法律上的拘束力。我国有学者认为，现代商人法是体现在国际立法（包括国际公约和国际贸易惯例）、国内立法中的为从事国际商事交易的当事人所普遍使用和认可的原则和规则。①兰杜（Lando）教授对现代商人法的要素作了总结：（a）国际公法，（b）统一法，（c）一般法律原则，（d）国际组织规则，（e）习惯和惯例，（f）标准合同，（g）仲裁裁

4、决报告。德塞（Dasser）教授在他关于现代商人法的著作中说，只有贸易惯例和一般法律原则才可能被称作现代商人法的渊源。类似的，古德（Goode）教授认为只有一般法律原则和未编纂的惯例构建了现代商人法。综上，我们发现现代商人法的概念在学界存在许多纷争，尚不能称之为清晰。本文中的现代商人法一词意指从事国际商事交易的商人们所普遍认可和遵守的原则和规则，它的形式主要包括国际条约、国际贸易惯例、标准格式合同等，如1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则k1978年《汉堡规则k1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、《INC0TERMS2010》以及各类标准合同。二、

5、现代商人法在国际商事仲裁中的适用仲裁的起源与商人习惯法一样，具有民间血缘。而现代商事仲裁也以其灵活性、专业性、保密性，成为国际商事纠纷的优选解决机制。尤其是1958年《纽约公约》通过并生效后，大大增强了其可执行性，促进了国际商事仲裁的繁荣发展。现代商人法以其与仲裁的亲缘性，首先在仲裁中得到更有效的适用。（一）经当事人一致同意适用当事人意思自治原则已成为几乎所有国内或国际性仲裁立法中的普遍性原则，它是仲裁制度的灵魂，也是其生命力的源泉，现代商人法亦通常通过当事人意思自治的方式进入国际商事仲裁。尊重当事人对适用法律的选择是为国际商事仲裁所普遍认定的，而当事人在国际商事

6、仲裁中选择适用现代商人法正是基于当事人意思自治原则。当事人既可以直接选择应适用的某国实体法，也包括允许其通过指定冲突规则间接地选择。如果当事人在合同中订立了适用现代商人法的条款，那么，无论何种时候，仲裁庭都应该首先依据该合同条款，而其他法律适用原则先暂退居二线。但事实上，在经过双方当事人一致同意适用的情况下，一般并不是由当事人在争议发生前或仲裁前在仲裁条款中进行法律选择而适用，通常是仲裁庭在征求双方的同意后依照公平合理的原则解决当事人之间的争议。[2]1.作为实体问题的准据法作为解决实体问题的准据法，“法律规则”《UNCITRAL》第28条第1款对此明确规定：仲裁

7、庭应按照当事各方选定的适用于争议实体事项的作出决定。《国际商会仲裁规则》第十七条《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：当事人有权通议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律。在已公布的仲裁案例中很少发现仲裁员会无视当事人意思自治原则去确定应适用的法律。相反，只要存在对法律的明确选择，即使所选的实体法明显只对其中一方有利，仲裁员也会加以适用。[3]1.作为程序问题的准据法仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法"(curiallaw)或'‘仲裁法"(lexarbitri),系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化"(de-

8、natio