论国际投资争议仲裁的法律适用

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1、论国际投资争议仲裁的法律适用　　摘要：国际投资争议仲裁的法律适用问题在国际投资领域争论已久，学者在该问题上各持己见，国家及国际组织的立法与操作也各具特色，始终未能形成统一的理论和实践。由于该问题的解决对投资争端解决的巨大作用，使得近年来在国家投资实践中，外国投资者和东道国加强了对该问题的关注。　　关键词：国际投资争议；仲裁；法律适用　　国际投资争议（internationalinvestmentdisputes），即在国际直接私人投资活动过程中所产生的、与投资活动密切相关的各种争议的总称。解决国际投资争议的手段，可以是包括调停

2、、斡旋、外交保护等在内的政治手段，也可以是包括司法诉讼和仲裁在内的法律手段；可以通过国内法律和程序解决，也可以通过国际法律和程序解决。实践中，一旦决定将投资争议提交仲裁，那么具体的争议的解决将意味着在双边BIT或区域性多边投资协定框架下进行。　　一、国际投资争议仲裁概述6　　作为一种既定的纠纷解决机制，投资仲裁涉及到投资者、东道国、投资者母国三方权益主体，在获得"选择中立的审理地和中立的法庭"过程中，基于权益主体的不同，国际投资争议仲裁有三种模式：国家间仲裁、私人间仲裁和外国私人与国家间的仲裁。实质上，国际投资争议仲裁一方面会

3、隐含着在某些特定的资本性主权行为中禁止东道国牺牲外国投资者利益的特征；另一方面则更多的倡导争议能够在平等和平解决，这两种特征也间接的在制度外造成了东道国和外国投资者之间的管理与被管理关系的改变。　　伴随着国际投资争议案件数量的快速增长，争议的表现方式也愈趋多样和复杂。具体来说，一项国际投资争议在实际仲裁中主要包括以下内容：仲裁涉及的法律关系（即争议的主体、诉因、主要内容及后果等）、管辖权（即管辖机构的确定、仲裁管辖的依据、管辖权争议的事项等）及仲裁中的法律适用等。这其中，国际投资争议仲裁的法律适用主要包括了适用于仲裁的法律、适

4、用于实体的法律、冲突规则和寻找适用法以及适用于仲裁协议的法律等内容。实际上，由于国际投资争议仲裁具有涉外因素，因此它通常会涉及到多国法律体系或多种法律规则体系。　　二、国际投资争议仲裁法律适用理论与实践　　关于国际投资争议仲裁的法律适用这一问题，随着各国国内法及相关国际法内容的不断完善，国际投资争议仲裁的法律适用呈现出了自己独特的特点。　　（一）20世纪50年代前国际投资争议仲裁法律适用理论与实践6　　上世纪五十年代前，是国际投资争议仲裁法律适用的传统理论时期。在这一时期，国家与外国私人间的投资契约，在性质上被视为是纯粹的国内

5、法契约，因此国际投资争议会被诉诸各主权国国内法院，由其管辖并依该国国内法解决；在解决的过程中，即使外国投资者的利益因适用东道国法律而受到损害，作为资本输出国的投资者母国，仍可凭借其在政治、经济或军事上的优势，通过外交保护--甚至是暴力威胁和武装干涉，借以保护其海外投资利益。因此，在这一时期的国家实践中，相关的国际投资争议案件通过各主权国的国内法是能够得到解决的，国际投资争议适用仲裁解决的案件更是寥寥无几，国际投资争议仲裁的法律适用问题甚少被提及。　　（二）20世纪50年代至80年代国际投资争议仲裁法律适用理论与实践　　20世纪

6、50年代至80年代间，随着许多发展中国家加入国际投资国行列，资本输出国迫切需要新的法律适用理论，以便在外交保护权滥用时，排斥东道国法的适用，保护投资国海外私人投资者的利益。在这种背景下，国际投资争议应适用国际契约法、跨国法解决的理论，导致了非国内法体系的适用条款出现。当然，这种非国内法体系的适用条款，也只是发展中国家吸收外资发展民族经济的妥协政策，并不经常采用。总之，以国际投资条约为主体的国际投资法实践广泛开始于20世纪50年代末，这一时期东道国法法律仍是解决国际投资争议适用的法律，在本人法律选择实践和国际投资争议仲裁实践中，

7、排他地适用东道国法的情况并不多见。　　（三）20世纪80年代至今国际投资争议仲裁法律适用理论与实践　　以ICSID诞生为主要标志，国际投资争议已经走过了数十年的风雨历程，20世纪80年代后，随着国际投资在全球的规模化发展，国际投资争议仲裁成为争议解决的重要方式。国际投资争议仲裁的法律适用在20世纪80年代之后表现出国内法和非6国内法规则--又称"共同法律规则"或"多种法律体系的混合规则"--即在适用东道国法为主的前提下，辅助以适用国际法或一般法律原则。这一法律适用趋势，在一些国际契约和相关的投资协定及仲裁实践中都有所体现，应该

8、说，在国内法基础上选择适用一般"国际共同法律原则"，正视东道国主权地位的同时，起到了保护外国私人投资者权益的作用，不能不谓是一种进步。　　纵观世界经贸格局，无论发达国家还是发展中国家，均已成为国际经济中具有资本输出者和输入者双重身份的贸易主体，那也就意味着，国家在国际投资争议