面向新世纪的行政法(下)

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1、面向新世纪的行政法（下）三、关于管制改革的三种视角全球化进程所激发的市场导向的管制改革可以从不同角度来考察。全球化本身是一个技术性很强的概念，表示国家只是越来越间接参与各种复杂、激烈的法律和社会进程。很多情况下，这些进程大大降低了一国的自主性，虽然国家可能并不希望事态如此发展。例如，一个国家可能希望执行某些国内政策以缓解日益增加的海外生产的扩张引起的失业问题。而提高国内生产成本的政策可能使海外生产问题更趋恶化。如果一国对国内工业增加更高的管制成本，这些措施可能引起进一步的非本地化或海外生产的扩张。这样，政府可能就会作出减少管制约束的对应措施来对

2、付这种情况。对这种对应措施的一种解释是强调市场能够和应该被允许发挥作用，政府在这种倾向面前基本上是无权的。另一种解释是政府开始了一种新的包括市场在内的政策方法，政府模仿市场，采用它的语言以及一定程度上采用它的目标。因此，一国在变化的经济力量面前的作为或不作为可以有各种解释，而且它还可能引发不同的行政法先例和这些先例所代表的作为其依据的国家政策理论。而且，关于这些变化的不同解释能激发各种国内管制政策，从而预示着未来截然不同的管制前景。本文的这部分考察了对当前改革的这样三种视角。在讨论这些问题时，很重要的一点是我们区分了暗含在这些概念中的市场的不同

3、用法。这一点的重要性在于，一些州的作为或不作为可能具有非常不同的管制思想和目标，但其表现形式都是一致的。通过认识到存在不同解释的可能性，我们能够在必要时帮助创造，或在可能时帮助保留这些变化的方法,能够为一个新的行政法的发展提供必要的法律灵活性或解释空间，以及能够适应现在全球化经济中的管制问题的新的公私权力融合。（一）回到未来可能有人会轻易地宣称私人化的监狱和大部分已经私有化的国家福利计划，以及联邦公司的使用——特别是那些避免国家行为的理论，这些都是回到19世纪政府自由放任政策的步骤。这种看待政府权力的理论方法，深深回应着在美国行政法早期阶段发展

4、起来的判例法，它强调个人的经济权,它还回应着联邦权利最小化和各州权利最大化的宪法结构。伴随这些改革和类似改革的立法政策争论，还很容易陷入一个同一标准的模式。在这个模式中，自由市场在一端一一至少在工业的国有化很少见的美国是这样，一些形式的强烈的命令一控制管制在另一端。记住这个模式，管制争论看起来象一个一方得益引起另一方相应损失的游戏。从这种角度来看，对市场导向的管制改革，其总方向是将我们“带回未来”——代表了19世纪政府与市场适度关系的自由放任政策理论；也就是说，政府的作用应该较小，特别是在联邦层次，许多问题被看作主要是私人性质的，并可以用市场方

5、法或由某些被视为是"民间社会”一部分的机构提供的帮助来解决。这样的政府概念下的行政法，包括许多主宰以上所讲的传统模式行政法的普通法理论和方法。那种认为我们实际上正在从干预较多的国家，走向主要依靠自由市场的国家的观点，与长期以来认为对确定国家作用相对而言无关紧要的一些宪法规定及其解释的重要性的复活正好同步。这包括宪法第14修正案、第10修正案和很少被读的商业条款。另外，最近最高法院对诉讼资格理论的突破，也由于使相对人更难于在法院中对行政行为提出挑战,而对现代行政法的一些重要基础提出了挑战。虽然对最近这些最高法院的判例进行分析超过了本文的范围，但这

6、些意见都很大程度上依赖于并倾向于强化在公与私，州与联邦以及政党与公民之间的明确区分。虽然这些意见也可以作另外的解释，但这些判例总的效果和他们暗示的宪法理论，可能削弱政府在对新的全球立法背景作出有效反应时所必需的灵活性。新的管制改革的一个来源，对再也没有以前那样的自主性的州很适合。当涉及到联邦、州和地方政府以及私人部门的各自作用时，也许将进行的试验将需要宪法的灵活性。除了最高法院最近判例的潜在的影响以外，许多管制建议也是提供了管制改革回到未来模式的非常具体的实例，不仅包括废除一些政府机构和计划的努力，还利用程序自由放任的方法来有效地削弱由于太普及

7、而不能废除的政府机构的权力。这些建议的一些支持者，无疑将程序改革视为通向实体上的自由放任方法的路上的一站。由于不能废除特定的政府机构，倡议细致的成本效益分析的程序则是次好的选择,因为它们也能保证任何新的管制行动变得不大可能。对管制改革回到未来的立法支持者来说，州是像一个已经被伸展得太长的橡皮条。至少，程序拒绝了州的任何附加的或新的功能；随着时间流逝，州必须被允许回到最初的起点。关于管制改革的这种十分尖锐和富于理论的观点也激发了某些国内政策，这些政策认为政府是以削弱竞争、减少就业、高税收、政府机构不能提供或执行任何有建设性的解决办法等为特征的国内

8、社会问题的主要引起者。公私界限分明的观点常常被强调到几乎政府处理一个问题的任何努力，都会被认为肯定将失败，而市场则始终被视为是自由化的主要源泉。（二）