对离婚基础和效力的新思考

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1、对离婚基础的新思考——兼论离婚对姻亲关系的影响［内容摘要］本文就离婚中的两个问题展开了讨论并得出结论：离婚的实质要件不是“感情说”也不是“婚姻关系确已破裂说”应该是婚姻基础已经不存在，婚姻基础的概念应该是具有包容性的，而不是仅仅在于感情。传统观点认为离婚必然导致姻亲关系的消灭，但是姻亲关系终究具有口己的独立性，故姻亲关系并不因为婚姻关系的灭亡而必然灭亡。［关键词］离婚婚姻基础姻亲关系离婚，又称解除婚姻关系，是指夫妻双方解除已经合法存在的婚姻关系的法律行为。随着大量离婚案子的出现，其屮的法律问题也在不断显现，本文就试图就其屮的几个问题展开思考和探索，期望有助于将来的立法和司法实践。一、离

2、婚的实质条件我国婚姻法第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”这是我国婚姻法对离婚实质条件的唯一规定(至于关于财产和了女抚养问题并不是离婚的本问题)，也就是我们通常说的“感情说”的出处。学者们在婚姻法的修改过程中对这一要件展开了激烈的论战。(_)“感情说”保留论。理曲是：(/“感情说”冇利于发挥法的指令性作用和道德的导向作用，对于坚持离婚自由，防止草率离婚有益而无害；(2)“感情说”以马克思主义离婚观为指导，尊重婚姻伦理木质，具有法律的必然性特点;(3)“感情说”是这个婚姻制度破旧立新的产物，也是审判实践的工作经验结晶，具有世界领先性

3、；⑷“感情说”符合中国国情，以为人民群众接受。⑴(-)“感情说”废止论。另一方的观点，认为“感情说”已不合我国的司法实践和世界立法趁势了。⑵而11感情是不可捉摸的，是法律不可能真止干涉。我们现在的立法应该从人性和立法技术上予以革新，废止“感情说笔者认为第一种观点是有待商榷的。“感情”通俗的讲就是人与人之间以爱恨为基础思想联系，当然在婚姻屮就是指“爱情”。而法律是人的行为的一种秩序(order)o⑶法律不调整思想，这是资产阶级和封建思想迫害的斗争结果，更是现在民主社会立法必须遵守的基本法律原则，而感情是恰恰最隐秘的思想，哪怕是在离婚诉讼中当事人也不可能将夫妻间感情的问题全部暴露在“法律的

4、神圣之光”下。其次，再来考察该法条的逻辑。冇终必冇始，破裂以曾经的存在为基础，如果原来没有感情也就无所谓感情破裂。而我国婚姻法关于结婚的要件是要求双方口愿，而非有感情基础。我们提倡以美好的爱情作为婚姻的基础，但是现实生活是复杂的，人也是有自己的价值观的，在个性解放的今天我们是不可能以不能证明的感情作为结婚的要件的。所以以感情破裂作为离婚的实质要件是不具科学性和司法操作性的。(三)笔者的理解。那么什么是离婚的实质要件呢？参照国外的立法例和国内学者的著述，“婚姻关系确已破裂”作为离婚的实质要件已经被广泛接受。⑷但是笔者认为这也是值得商榷的。何谓“婚姻关系”？夫妻双方以婚姻为基础发生的权利义

5、务关系为婚姻关系。那么婚姻关系是在离婚之后才发生破裂的，以婚姻关系的破裂作为离婚的实质要件还是本末倒置的。婚姻关系中更深层次的是什么呢？笔者认为任何婚姻无论是出于什么目的建立的都是冇一定基础的，所以以“婚姻基础已经不存在”(也可以说“破裂”，但是笔者认为“已经不存在”适用的范围更为广泛而要求更严格，有利于防止当事人草率离婚)作为离婚的实质要件更为妥切。那么婚姻基础何在？CJ由婚姻最大的基础就是门愿。而所谓的门愿是指结婚当时同时也应该适用于婚姻存续期间，那么婚姻基础不存在就要求夫妻双方或一方已经不愿意继续婚姻关系并不要求其是基于什么考虑的。当然必须认识到婚姻基础是个综合的概念，它是有物质

6、牛活精神牛活和性生活等为基础的综合体。在考虑是否自愿的吋候不得不注意夫妻间不愿继续保持夫妻关系不仅仅是感情上的不愿意，还冇物质生活的无奈，性生活的不和谐等等方面。虽然提倡在社会主义社会人们更多的是要以精神财富为最大的追求，物质并不是生活的全部。但是还是得承认生活是以物质为基础的，实践屮如果以夫妻感情述在为由判决夫妻间不符合离婚的实质条件而不准离婚是不符合我国法律精神的。我国法律规定了离婚口由是为了使夫妻关系在已经没有存续的意义是给他们一个从屮解脱重新选择的机会。我们反对拜金主义、见异思迁的庸俗婚姻家庭观念，但是这是道德的问题。法律是最底的道德，但毕竟不是道德的全部。法律只在合适的时候将

7、道德原则纳入法律中，而不是一味超前的对道德领域妄加干涉。那么，我们接下来考察一下“婚姻基础已经不存在”的标准在司法实践如何掌握：首先，我们“天真”地认为婚姻关系是多数是以“感情”上的自愿结合为基础的，那么口愿的到不自愿就是婚姻基础已经不存在。必须指出的一点是，我们这的感情不是作为考量离婚条件的要索，只是法律的预设。而法官需要考量的只是当事人是否已经“不自愿”继续婚姻关系，而是否口愿是很容易证明的。当然，我们反对草率离婚，在继续贯彻诉前一般调解制