法官造法分析论文 .doc

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2、体壮或者德高望重的人。这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。　　然而，法是什么?法是“自然之物”还是“人造之物”?法是人类发现出来的还是人类创造出来的?这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。无论是古巴比伦的《汉穆拉比

3、法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”(或“人定法”)的范畴。但是，法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，于是，有人又提出了“自然法”的观点。由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受，所以笔者在此想着重介绍一下“自然法”的思想。　　早在两千多年前，古希腊的哲学家就提出了自然法的观点。赫拉克里特曾经把自然法称为“神的法律”，他认为人类的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，满足一切

4、，也超越一切的。亚里士多德认为，自然法是反映自然存在秩序的法，而人类的夫妻关系等社会关系就应当由自然法来调整。作为古希腊自然法思潮之代表的斯多噶学派则认为，自然法是个人本性和普遍本性的统一，是人类的共同法律和普及万物的正确理性的统一，是把一切人联结为一个巨大共同体的纽带，自然法适用于世界上各个角落的所有人。　　受古希腊自然法学派的影响，古罗马的一些法学家也承认自然法的存在。他们认为，自然法是人运用理性发现的有关人类权利和社会正义的高于实在法的一套价值体系。古罗马法学家的代表人物西塞罗就曾经指出：“自然法

5、是衡量一切人定法的唯一标准，因为法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福，所以，凡是国家制定的法律，符合这种目的的才是‘真正的法律’。(注：张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第59页。)”　　自然法学派的观点确实具有一定的合理性，正如何勤华教授所指出的，“尽管斯多噶学派的自然法思想的立足点，如人的普遍理性、平等、公正和正义等，在不同的社会有不同的具体含义，各个阶级也会对其做出不同的理解和说明，但这种自然法思想中包含的科学、真理和进步的成分，应当是给予充分肯定的。”(注：

6、何勤华《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第28页。)　　到了近代，自然法学派的思想仍然在影响着西方法学的发展。格老休斯、孟德斯鸠、洛克、卢梭等代表新兴资产阶级的思想家都在不同程度上承袭了自然法学派的思想。他们在斯多噶学派关于自然法与正义的一致性、自然法的永恒性和普遍性等观点的基础上，进一步强调人性、人的理性和权利，并认为根据自然法，可以制定出详尽而且普遍适用的法律。20世纪初期，德国法学家拉德布鲁赫认为：“自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。它是可

7、以通过理性而明确认识的。”(注：[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第31页。)　　中国古代的思想家也曾提出类似自然法的观点。例如，老子就极力鼓吹“道法自然”和“无为而治”的思想，认为天道以自然为法，没有人造的成分。他还宣称“天网恢恢，疏而不失”，以说明自然法的完善与威力。庄子继承了老子的思想，崇尚自然法，反对人造法。他在《庄子·天道》中说，“赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，形名比详，治之末也。……是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁义次之；……是非已明，

8、而赏罚次之。”(注：刘新等主编：《中国法律思想史简明教程》，山东人民出版社1986年版，第90页。)　　在自然界中，大到整个宇宙，小到生物基因，都有客观规律。几千年来，人们从不同角度执著地探索着这些规律，并且在不同领域内取得了许多科研成果。这些成果都是由人宣布的，但它们并不是人“创造”出来的，而是“天然”就有的。人类的科学研究不过是将那些客观存在的自然规律发现出来。而且，人类对自然规律的发现是渐进的，是有阶段性的，是有对有错的。例如，在相当