责令改正之行为性质研究

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1、责令改正之行为性质研究【中文关键词】责令改正，行为性质，行政处罚【摘要】责令改正是当前社会管理中大量采用的手段，但它的行为性质却难以认定，常被认为属于行政处罚、行政强制措施乃至行政指导。从责令改正在现行法制中的分布状态来看，在责令的名义下寄生着远不止一种性质的行为。以体系化、谱图化的方式来解读它，可以看到在不同的适用情形下，存在着劝诫指导、行政命令以及作为行政处罚的天然效果而存在的三种性质。引言“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”是我国《行政处罚法》23条的规定。但远在该法出台前，责令改正及其变型就

2、已被广为运用，而其性质之争也在那时一并产生延宕至今。在过往的讨论中，行政处罚说、行政强制说是其中两大主要阵营，但在2012年之前我国并无《行政强制法》，论者所主张的诸多观点不免有假想之嫌,讨论时机不成熟。如今《行政强制法》已实施，我们有了讨论这一问题应有的规范基础。在此议题上，论者已取得一定共识：责令改正及其变型，诸如责令限期治理、责令停止、责令拆除等，尽管它们都以“责令”这一用语出现，但其中杂糅了多种性质的行为。难点在于指出这些行为的性质究竟分别为何，并进而提供区分标准。一、责令改正的存在现状除《行政处罚法》23条外，以“责令”

3、为关键词在“北大法宝”中可以搜索到相关规定70209条，以“责令改正”为关键词的有16241条，数量之多出乎意料。此外，经与具体管制领域结合而产生的“变种”，例如责令停止开采、责令停止使用、责令停止发布广告、责令停止招生等等也是层出不穷。不夸张地说，责令改正已经遍布当前社会管理各领域，远远超出《行政处罚法》23条的指向。尽管庞杂，但综合前人提到过的分类标准来将诸多责令行为条分缕析一番，还是必要且有益的，可以帮助我们从一个侧面切入到这个混合体的内部一窥。经整理，当前各类责令行为可进行分类，从分类中不难看出，几种不同性质的行为胶着在同

4、一概念之下，呈现难分难解之势，而当前针对责令改正行为性质的论争也充分印证了这一点（见表1）。«1.Z改正行为的肖稱祁在黄R及真粉黄91貝口*定内嘗标冷1?令停止境怯行为•对不不衿C开1*件的击今停止可以飪以豺款■①水水AfilFK内设置井污口的・・・・・・百令•职拆除•一期"标冷直令改止-在次谢水水淡缰皿沪区内从字・・・・・・可鮫丙金快用水水“的W.观当"诲令停itim.fi为.捡•“•“W*-0）*朗改止水馬娥no♦放□切un设备・・・・・•的「帝令wnA止.MRMl止的••“乌用力式标冷用-肪希序公设it沒巧住甌猜没仃达刃皿家

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6、000年在答复四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》时称：“据《行政处罚法》23条关于'机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为'的规定，《城市规划法》40条规定的'限期拆除'，不应为行政处罚行为。”[10]该答复看似明确答复了，但也成功地“回避”了责令改正的性质究竟为何。好在更多的研究者还是就其性质提出了意见，梳理这些意见可以总结出当前流行的四种性质（当然，也有学者主张责令改正可能包含一种以上的性质）：1.行政处罚说。这是当前的一大主流，但因论据不同，这一说分裂出了制度派、理论派两种：（1）制度

7、派从实证法出发，在现行法律、法规的框架中认定责令改正属于行政处罚。早在1996年《行政处罚法》出台之际，就有观点认为责令行为的性质要结合《行政处罚法》的规定加以认识，根据《行政处罚法》8条有关行政处罚种类的规定，虽然责令改正不在明确列举的处罚种类当中，但也不能将其排除出第8条第7项所指的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。［11］事实上《行政处罚法》第9.10.11条赋予法律、行政法规和地方性法规的行政处罚设定权也足以使责令改正通过《行政处罚法》之外的其他法律、法规得到创设。因此，作为一种实证性的观点，论者坚持单行法律、行政法规

8、把责令行为明确规定为一种行政处罚方式的，它就是行政处罚，反之，就不是行政处罚。从我国现行法律制度来看，明确将责令行为设定为行政处罚的也有不少，如《土地管理法》83条中提到“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的……”，其中“处罚决定”的