试论承继的共同正犯

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1、word格式论文试论承继的共同正犯　　论文摘要承继的共同正犯是共同犯罪在法理上的一种分类，也是共同犯罪的一种特殊形态，较之于普通的共同犯罪，它在主观形态和客观行为上都存在着许多不同之处。针对承继的共同正犯是否可以成立以及若成立如何界定它的适用范围和责任承担等问题，国内以及国外的刑法学家们展开了激烈的争论。目前我国关于承继的共同正犯的研究也不够健全，细化地研究这一理论无疑更利于指导司法实践。现本文对这几个争议焦点予以简要评析。　　论文关键词承继的共同正犯争议焦点成立范围适用范围　　一、概述　　（一）概念word格式论文　　承继的共同正犯，是指先行为者已经着手实施了部分犯罪行为，

2、但行为尚未完全实行终了，后行行为者与先行为者有意思联络，明知这一犯罪事实而参与进来，单独或与先行行为者一同将剩余行为实行完毕的情况。　　（二）特征　　一是时空上，先行为者的实行行为已经开始但尚未结束。二是在主观方面上，前后数行为者必须具有共同实行犯罪的意思。三是在客观方面上，先后的数个行为，在实行行为上具有共同性。　　（三）承继的共同正犯的分类　　1.同一犯罪的承继的共同正犯和转化犯罪的承继的共同正犯。分类根据为后行为者介入前后的犯罪性质是否同一。前者是指在后行为者加入先行为者已着手实行的犯罪后，犯罪性质和罪名没有发生变化，即完全相同。后者是指后行为者加入后，其犯罪性质和罪名

3、发生了改变。　　2.以不作为形式介入的承继的共同正犯和以作为的形式介入的承继的共同正犯。分类根据为介入的行为方式。即在先行为者的行为过程中，后行为者的介入方式是作为还是不作为。　　3.一实行行为内的承继共同正犯和数实行行为之间的承继共同正犯。分类根据为介入者加入前后的实行行为间的关系。即前后行为者的实行行为是否都是在某一犯罪构成实行行为之内。　　二、承继的共同正犯之争议焦点word格式论文　　后行为者是仅对其参与实行的犯罪行为成立共同正犯，还是对全部行为（包括先行为者的行为）成立共同正犯，国内外学界对此一直争论和探讨不断。目前，关于此争议焦点存在全部肯定说、否定说与部分肯定说

4、三种学说。我国的刑法界持肯定说的人占多数，即承继的共犯也是共犯，根据“部分实行全部承担”的原则要对犯罪的全部后果承担责任，不能只承担自己实行行为部分所造成的后果。但是对于加重结果的承担，仍有争议。　　三、全部肯定说概述相关评议　　全部肯定说主张，后行为者应当对包括先行为者的先前行为在内的全部行为成立共同正犯。下述相关具体学说：　　1.以小野清一郎和植松正等人为代表的学者主张一罪是不可分割的，从此观点出发，如果先行为者的犯罪行为是属于一罪的，那么后行为者也应当是属于这个罪名的共犯，即先后行为者属于同一罪名。word格式论文　　该说的不当之处在于，首先，该说以完全犯罪共同说为依据

5、，难以得到支持。现在的多数学者都主张部分犯罪共同说或行为共同说。其次，单纯一罪并非都是不可分割的，实际上可分割的罪有很多。此处的一罪不可分割，指并且仅指的是单独犯罪的情形。在观念上可以把行为分割开来进行评价的情形中，存在很多是不能适用于共同正犯的。典型的例子就是缺乏实行行为的犯罪，如教唆犯、帮助犯等。再次，最后，全部肯定的立论前提也存在很大疑点。该种学说的立论前提是以先行为者的行为性质确定共同犯罪的性质，这显然会与一些实际情况发生冲突。　　2.第二种全部肯定说强调共同正犯在成立上的一体性和后行为者应当对自己的利用行为负责，先后行为者的罪名应当是相同的，只不过在处罚和罪责承担上

6、，后行为者应当比先行为者从轻或减轻。　　该说的不当之处主在于：一是忽略了先、后行为者完全可能各持不同的犯罪故意的情况。二是不存在后行为者对利用行为负责的问题，因为后行为者是否构成犯罪以及构成何罪是由自己的主客观情况是否符合犯罪构成决定的，与利用行为无关。三是何以得出后行为者应比照先行为者从轻、减轻处罚的结论，不清楚。　　3.第三种全部肯定说以冈野光雄为代表，“在共同正犯的成立问题上应持肯定的观点，而处罚与责任问题和共同正犯的成立范围的问题是不同的问题。”强调共犯成立上的一体性和处罚上的个别性，主张既然后行为者认识、容忍并利用先行为者造成的犯罪事实和状态，继而实行了部分犯罪行为

7、，那么就不能仅对自己参与实施的犯罪行为负责了。至于后行为者的罪责承担上只对基本最负责，完全是因为其没有充足符合“部分行为全部责任”的要见。　　该说的疑点在于，一是该说导致了定罪与量刑相分离，定罪时按整体行为，但量刑时却按基本罪。二是对于后行为者仅负基本罪责没有给出充分的理由。　　4.第三种全部肯定说以木村龟二、西原春夫等学者为代表，“后行为者如果对先行为者的行为极其所产生的结果存在认识、任容并在此基础上介入，那就应当解释为对全部行为承担责任。”word格式论文该说主张在承继的共同正犯问题上，要注重后行为