梁根林-但书、罪量与扒窃入罪

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1、但书、罪量与扒窃入罪北京大学法学院教授梁根林【内容提要】刑法修正案八生效以来，扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争，困扰着我国刑法理论研究与司法实务。解决这一问题的理论前提是，建立对但书及其规制下的罪量类型、政策机能、体系定位、出罪机制的基本共识，消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难。通过以阶层犯罪论体系与我国刑法规定为背景，立足于刑法教义学与刑事政策的融通，分析我国刑法特有的罪量要素的类型与政策功能，可以认为，扒窃包含为但书所规制并须结合刑法的规范保护目的进行涵摄的罪量要素。从扒窃行为的客观不法与“扒手”的人的主观不法两个维度，才能揭示扒窃

2、的规范含义，并据以依次判断扒窃行为是否该当扒窃型盗窃罪的构成要件。扒窃作为盗窃罪的不法行为定型，既表明我国刑法包含涵摄罪量要素，也展现了我国刑法以行为不法为基础，重视人的不法的新动向。【关键词】但书罪量扒窃不法引言刑法修正案八对刑法第264条规定的盗窃罪做了重大修改，在“盗窃公私财物，数额较大”或者“多次盗窃”之外，又规定了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”与“扒窃”三种独立的盗窃罪不法行为定型。这一修改大大扩展了盗窃罪的规制范围，有助于改变我国刑法个罪罪刑规范结构“厉而不严”的现象，更好地规制盗窃罪这一最为常见多发的财产犯罪。但是，与“在道路上醉酒驾驶机动车”被规定为危险驾

3、驶罪的独立不法行为定型一样，将扒窃规定为盗窃罪的独立不法行为定型，亦引发了司法实务与刑法理论关于扒窃应否一律入罪、但书是否得为扒窃的出罪依据之争。⑴只是相对而言，后者未能引起学界的足够关注，但基层司法实务部门在处理扒窃案件时却面临严重困惑，案件处理结果乱象丛生。有的地方机械地认为扒窃应当一律入罪，甚至出现了引起广泛非议的扒窃1.5元以盗窃罪定罪并被判处6个月有期徒刑的判决；有的则走到了另一极端，仍以一般盗窃的定罪标准评价扒窃，从而事实上虚置了刑法修正案八关于扒窃作为盗窃罪独立不法行为定型的规定；有的各行其是地设置了可得刑拘、逮捕、起诉、定罪、判刑的扒窃数额标准、情节标准或

4、者其他刑事追诉门槛；更多的地方则任由办案人员根据刑法修正案八对刑法第264条的修改以及对但书的理解，自由裁量、自行斟酌决定是否将扒窃作为盗窃罪追诉。⑵笔者认为，正确解释刑法修正案八关于扒窃的规定，当然是依法认定扒窃型盗窃罪的关键。但是，围绕扒窃是否一律入罪、可否根据但书出罪的实务分歧与理论争论，症结并不在于对扒窃的法条文义本身的阐释，而在于实务界与学界对但书及其规制下的罪量要素的类型、内涵、功能与定位的解读不同。迄今为止，学界虽然早就关注但书及其规制下的罪量要素，但研究并不深入，且分歧严重。这种状况直接导致了实务界与学界对扒窃能否适用但书出罪等具体问题的认识分歧。因此，笔

5、者认为，如果不能超越扒窃应否一律入罪以及但书是否得为扒窃出罪依据等具体问题与结论上的纠结，而首先致力于建立理论与实务对但书及其规制下的罪量要素的类型、刑事政策机能、刑法体系定位的基本共识，消除刑法知识转型时代不同话语系统囿于语境差异的对话困难，我们对具体问题的讨论和研究就可能无法有效推进，最终落入理论上自说白话、实务上各自为政的窠臼。有鉴于此，本文拟首先探讨但书的刑事政策机能与罪量要素的类型，分析罪量要素在犯罪论中的体系定位，再具体探讨但书及其规制下的罪量要素在具有标本意义的扒窃不法行为定型中的解释与适用。一、但书的机能与罪量类型（一）但书的刑事政策机能一般认为，我国刑法

6、总则第13条后半段所规定的但书是该条前半段规定的一种例外、限制、补充或附加说明，是我国刑法犯罪立法定义的必要组成部分。⑶但书的规定表明，我国刑法的犯罪定义采取了不同于外国刑法“立法定性＋司法定量”二元化定罪模式的“立法定性＋定量”的一元化定罪模式。⑷根据这种一元化定罪模式，立法者不仅应当设定可得犯罪化的不法行为类型（定性描述），以确定刑法评价和干预不法行为的范围边界，而且应当限定刑事可罚的不法行为的危害程度（定量标准），以确定刑法评价和干预不法行为的程度边界。⑸司法者在解释、适用刑法分则构成要件时，不仅应当判定行为是否符合刑法分则规定的该不法行为定型的类型特征，而且应当具

7、体认定行为是否达到法定的情节（情节犯）、后果（结果犯）或者数额（数额犯）等体现定量要求的罪量标准。原则上，只要行为符合不法行为定型的类型特征，又达到法定的罪量标准，即得予以定罪处罚，司法者并无“立法定性＋司法定量”二元化定罪模式下广泛而自由的决定罪与非罪的裁量空间。⑹储槐植教授最早界定了我国刑法“立法定性＋定量”的犯罪定义模式，并阐释了但书的刑事政策机能。他指出，但书虽然直接渊源于苏俄刑法典犯罪概念的附则，但其深层的渊源是我国“法不治众”的传统法律文化。但书将定量分析纳入犯罪定义，具有重大的刑事政策价值。⑺在随后的研究中，储槐