论文浮动抵押的财产变动与效力限制

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1、浮动抵押的财产变动与效力限制董学立*南京财经大学法学院教授。此文系“中国博士后科学研究基金一等资助”和“中国博士后科学基金特别资助”项目的阶段性研究成果。本文之研究得到了学生李运杨同学的协助，在此表示感谢。内容提要：物权法第181条规定了浮动抵押制度。浮动抵押的突出特征在于抵押财产的可变性。与此相适应，物权法第189条第2款规定了正常经营活动中的购买人不受追及规则，即浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的购买人。但物权法未就与浮动抵押同样密切相关且更具实践价值的购买价金担保权优先受偿规则作出规定，对购买人不受追及规则的植

2、入也并非周到、科学，须借鉴他国经验予以补充完善，构建统一而明晰的动产担保物权受偿次序规则。关键词：浮动抵押购买人不受追及规则购买价金担保权优先受偿规则受偿次序我国物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”学界通说认为，此条乃动产浮动抵押之规定。参见最高人民法院物权法研究小组编著：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第542

3、页；刘智慧主编：《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版，第526页以下。但是梁慧星教授认为，按照物权法第181条的规定设定抵押权，不论是抵押标的物的范围还是其特定性，都与浮动抵押的基本特征不同。因此该条规定的抵押制度既不是发达国家浮动抵押制度之移植，也不同于第180条第2款规定的企业财产集合抵押制度，而属于针对我国社会经济生活实际需要，参考90年代以来国际间企业动产非占有型担保制度之发展趋势，所创设之一种新型抵押制度。参见梁慧星：《特别动产集合抵押》，www.civillaw.com.cn，2008年12月25日访问。笔者认为，由

4、于第181条使用了“现有的以及将有的”一词，可以认定其是浮动抵押之规定。当然，我国的浮动抵押确实与国外的浮动抵押有些许的不同。随后，物权法第189条第2款又规定：“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的购买人。”可以认为本条规定了正常经营活动中的购买人不受追及规则(以下简称“购买人不受追及规则”)，美国动产担保交易法称之为“依商业常规交易中的购买人”(buyersintheordinarycourseofbusiness)不受追及规则。参见美国统一商法典第9-320（a）款。不仅如此，与浮动抵押制度密

5、切相关，美国动产担保交易制度中还有一项更为重要的制度，即“购买价金担保权”（purchasemoneysecurityinterests，简称PMSI）优先受偿规则,人们习惯上称之为“超级优先权”。参见美国统一商法典第9-324条。与购买人不受追及规则主要处理浮动抵押权对浮动抵押财产“流出物”的效力不同，购买价金担保权优先受偿规则制度所要解决的是在浮动抵押存续期间，浮动抵押财产“流入物”上的抵押权受偿次序问题。作为法律政策考量的产物，不论是前者还是后者，都是物权优先顺序之“登记在先原则”的例外。参见拙作：《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社

6、2007年版，第156页。这些例外得以产生的基础，当然是浮动抵押的特性。11我国物权法既已明文规定了浮动抵押，受其特性所决定，理应进一步规定与浮动抵押制度密切相关的其他制度。当然，物权法第189条第1款规定了浮动抵押的登记机构、公示主义，第196条规定了浮动抵押财产的确定。限于研究范围设计，本文仅就其中与抵押权行使顺序有密切联系的购买人不受追及规则和购买价金担保权优先受偿规则进行研究。当然，物权法确实规定了购买人不受追及规则。但是，该法没有规定与浮动抵押同样密切相关且更具有实践价值的购买价金担保权优先受偿规则，并且对购买人不受追及规则的植入也并

7、非周到、科学。上述种种情况，必将使物权法的日后适用遭遇难题。本文将参酌国外先进立法，对上述诸问题加以研讨，以期对完善我国物权法有所裨益。一、浮动抵押及其相关制度（一）浮动抵押及其特征浮动抵押是适法主体在现有和将有的部分或全部财产上设定的抵押。在抵押权行使之前，抵押人在正常经营活动中对抵押物保有处分权。浮动抵押制度起源于英国的衡平法。19世纪50年代前，英国并不承认浮动抵押制度，50年代后，因公司融资的迫切需要，英国法院对浮动抵押的态度发生了根本性转变。1870年，英国上诉法院在PanamaNewZealandandAustralianRoyal

8、MailCo.一案的判决中，认为公司可以为了发行债券将公司所有的不动产、权利、所有权及利益，包括发行债券之日现有的及日后可能取得的财产，作为本金和利息