公司合同设计实务.doc

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1、公司合同设计实务公司合同设计实务作者：佚名时间：2008-4-23浏览量：　　公司合同设计实务　　一、合同设计背景：　　2002年，我与所内另一位律师担任一准备上市的甲股份有限公司的法律顾问，当时新的公司法尚未出　　台，因此某些观点以当时法律法规为依据，执照现在权威观点，涉及的一些公司法的前延问题已　　有定论，基本和观点吻合。　　乙大酒店有限公司系甲股份有限公司与丙房地产开发有限公司按3：1的比例（均为现金）出资设立的　　有限责任公司，负责经营管理甲股份有限公司于丁人民政府处购买的某大酒店。　　甲股份有限公司购买的某酒店总价款共计人民币

2、8200万元，乙大酒店有限公司成立之时，甲股份有限　　公司已付购买款5000万元，并且某酒店已登记在乙大酒店有限公司名下。后甲股份有限公司与乙大酒店有　　限公司签订一项协议，丙房地产开发有限公司也作了确认。协议约定，甲股份有限公司已支付的5000万元　　酒店购买款由乙大酒店有限公司归还给甲股份有限公司；同时，乙大酒店有限公司并应按甲股份有限公司　　与丁人民政府所签酒店购买协议约定的付款期限，将余下的3200万元酒店购买款直接支付给丁人民政府。　　现甲股份有限公司决定将其拥有75%股权的乙大酒店有限公司交由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地　

3、　产开发有限公司经营十年，由丙房地产开发有限公司一次性支付给甲股份有限公司2000万元经营利润。　　要求为甲股份有限公司设计有关合同。　　二、合同设计思路　　甲股份有限公司实际就是要将由其控股的乙大酒店有限公司由乙大酒店有限公司的另一股东丙房地产　　开发有限公司承包经营，甲股份有限公司只享有固定收益，不承担经营风险。但是对于这种将有限责任公　　司由它的某一个股东承包经营其合法与否在理论界是有争议的（外资企业因为有专门文件规定是可以的，　　但规定了严格条件）。　　那么如何设计该合同才能即达到预期目的，而又避免卷入合法与否的漩涡中呢？　　首先

4、，某些学者之所以认为这种由股东承包经营依《公司法》成立的公司是不合法的，原因主要有以　　下几点：　　1.它破坏了公司的法人治理结构，使公司的股东会、董事会等机构形同虚设；2.在处理对外债权债务时，可能会出现承包合同与公司章程哪个效力优先的问题，既由承包方承担全部债　　务还是公司和各股东对外仍只承担有限责任的问题，从而动摇有限责任公司的基础；3.它使某些股东享有固定收益，而不承担经营风险，而另一些股东则要承担公司的全部经营风险，这不符　　合《公司法》规定的利润分配原则。　　因此，要使合同合法有效，关键要正确把握以下三点：　　1.公司的法人治

5、理结构不能破坏，股东会、董事会、监事会和总经理等机构要继续正常运转，但可以通过　　合同的约定，规定股东会在合同期内选举和更换董事、监事时，要保证承包经营的股东或未承包经营的股　　东占董事会或监事会的多数，从而既　　公司合同设计实务作者：佚名时间：2008-4-23浏览量：能保证承包一方的正常经营，又能保证另一方实现必要的监督。2.公司被承包经营只是经营方式的改变，并不能改变有限责任公司的性质。因此，合同中不能出现“在承　　包经营期间，公司全部债权债务由承包方承担”之类的话。约束发包承包双方的是合同，约束各股东的是　　章程。在这里，作为承包

6、方的股东是以两个不同的身份出现的。在承包合同中，它与它所承包经营的公司　　是合同关系，受该承包合同约束；而作为它所承包经营的公司的一个股东，它同时受到公司章程的约束。　　这两种身份应该是并行不悖的。3.基于与第二点同样的理由，承包方为别人经营管理一个企业，理应得到相应的回报，不过，这种报酬的　　约定可以是多种多样的，经营好了，多得；经营差了，少得，甚至要以自有财产弥补公司亏损，这种计酬　　方式应当是合法的。同时，公司各股东仍按出资比例分配公司支付承包方报酬后的经营利润。总之，要把　　承包方和股东的身份分开来考虑，不要混淆。　　为将风险降到

7、最低，设计本合同还要注意以下三个问题：　　1.合同名称不写“承包经营企业合同”，而写作“委托经营企业合同”。委托方通过股东会决议形式将公　　司的具体经营管理职权授予受托方。在操作上可以通过合同约定，在受托经营期内，股东会选举和更换董　　事应当保证受托方推荐的人员占多数，否则，即视为委托方违约。这样，在法律适用上，它就可以适用《　　合同法》分则中的委托合同的规定，从而最大限度的避免被定性为承包而可能导致合同无效的风险。2.本合同关键是要在《公司法》和《公司章程》（当然，两股东合意可随时依法依约修改章程）允许的范　　围内合理设定公司各法人治理

8、机构的职权范围，主要是划分股东会、董事会和监事会的职权。3.至于委托方是一次性获得十年的经营利润，还是十年内分次获得（形式上分次获得，通过设计两个合同　　，可以实现一次领取的目的），应该说都是