短信强制消费的法律分析.doc

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1、新类型案件诉讼与构件和谐社会（天津）论坛短信强制消费的法律分析左　武在日常生活中，不少手机用户都曾经遇过这样的事情：某日收到一条短信，称已被注册为某某俱乐部成员，除此之外未作任何说明。该用户以为是垃圾短信未予理睬，但数月后却发现每月均被多收了许多莫明其妙的费用，经向网络运营商查询得知，系该用户订制了某信息台短信服务所收的信息费。这就是十分典型的短信强制消费。对此消费者往往不仅在经济上遭受了损失，而且在精神上倍感郁闷，想通过诉讼途径追究有关方面的民事责任，但又对这种民事责任的性质、责任主体、损失赔偿范围等问题搞不清楚，以致无所适从。为解决此类问题，

2、本文试就短信强制消费的民事责任性质、责任主体、归责原则、损失赔偿范围等问题略陈管见。一、民事责任性质强制消费因直接损害了消费者的合法权益，应予赔偿。但消费者到底基于何种理由请求赔偿，或者说，消费者的请求权基础是什么，却是一个颇有争议的问题。近代民法在完成从身份到契约的伟大转变后，特别是在确立了“私权神圣”“契约自由”“过错责任”三大原则后，民事责任的类型就基本被确定下来，即契约法责任和非契约法责任。所谓契约法责任，指责任主体因违反与他人达成之契约，以及由于主客观原因导致契约无效、被撤销或不成立时所应承担的责任。而非契约责任，是指除契约责任外的，因

3、其他原因所生之责任。其中最主要的就是侵权责任，即责任主体因侵犯他人绝对权利或法益而应承担的责任。之所以将民事责任划分为契约法责任和非契约法责任，除两者的责任基础不同外，更重要的还在于归责原则、举证责任、赔偿范围等一系列制度安排上的差异。因此在短信强制消费中，责任主体到底承担何种责任、由谁承担责任、怎样承担责任，与民事责任的分类有着直接联系。十分流行的观点认为，短信强制消费中服务合同关系已经成立，手机用户应以《合同法》第54条，即合同违背其真实意思为由请求撤销短信服务合同。这种将合同的成立与效力区分开来的观点，其前提是意思与表示的分离，即区分追求法

4、律效果的意思和对该意思的对外表达。“意思表示虽然以法效意思为基础，但这种意思不仅是停留在内心，而是要以确定的社会外观形式展现出来。这种特点引发相对人的信赖。因此有在法律上划分关系人利益范畴的必要。但只观注客观表达，也不能满足表意人自我决定的真实意图。”［1］正是基于这两方面的考虑，我国立法也将合同的成立及其效力予以区分，以双方当事人意思的客观表达一致作为合同成立的唯一条件。只要在形式上达成一致，合同即告成立。但合同本身的效力并不确定。当客观表示违背真实意思时，当事人可以主张撤销权。因此在一般商品强制消费中，尽管消费者内心并不愿意购买商品，但其外在

5、的表示行为（明示）或购买行为（默示），在客观上与出卖人达成了合意，合同成立。此时以《合同法》第54条，即违背真实意思为由请求撤销合同并予赔偿，当无异议。但是，短信强制消费不同于一般强制消费。之所以认定在一般强制消费中合同关系成立，是因为在形式上消费者或明示或默示地做出了合意之表达。而在短信强制消费中，手机用户首先不存在明示，其次也不存在默示。因为默示必须要求是一种积极的作为。在一般强制消费中，尽管违背内心真实意思，但消费者在客观上都有积极的作为――接受。这里的“积极作为”是为了区别消极不作为而使用的概念，是对客观举动的描述，不涉及对行为人主观意志

6、的评价。因此尽管消费者主观上并不愿意，但客观上却是一种积极的作为。而短信作为一种新型技术，具有发送的单方性和接收的被动性。短信发送过来，只要网络没有发生故障，就不可能收不到。抛开主观因素，手机用户在客观上没有选择的余地。即便没有任何积极的作为，也仍然可以接到短信。由于默示只有在法律有明文规定或存在行业惯例的前提下才得成立，而手机用户单方接收短信纯属消极不作为，也无法律规定和相关行业惯例，因而不能视为默示。另一方面，信息台发出的诸如“已注册成功”之类的短信，在服务内容、时间、收费标准等方面未作任何说明，根本不符合要约的生效要件，最多只能视为一种要约

7、邀请。既无要约又无承诺，合同关系如何成立。即便有些此类短信标明了服务内容、时间、收费标准等，但如上所述，因为手机用户不存在承诺，所以在短信强制消费中，依《合同法》第54条请求赔偿，也就失去了理论基础。责任人的责任并非契约责任。笔者认为，短信强制消费就是一种侵占他人财产所有权的侵权行为。因为财产所有权是一种物权，物权是典型的对世性权利，任何人均负有不为侵害之义务。《宪法》第13条规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。《民法通则》第75条也规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、破坏。结合侵权行为的构成要件，短信供应商在既无合同成立又无

8、法律授权的情况下，自作主张将手机用户注册为某俱乐部成员并收取短信费用，造成手机用户话费损失，已经构成对手机用户固有财产的侵占。因此，其责