房企虚增资本假按揭违规套贷求生.doc

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1、我国《刑法》规定的所有诈骗罪中，一个必须具备的主观构成要件是行为人要有非法占有为目的。但非法占有目的这个标准该如何确定呢？2000年9月20日至22日，最高人民法院在召开的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会，列举了认定非法占有目的的标准：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。所以，办案人员在认定“

2、套贷”行为的性质时，应该紧紧结合具体的案情，严格按照主客观相一致原则，抓住非法占有目的这一必备条件。不能把房屋贷款纠纷与房屋贷款诈骗相混淆。再次，在现实中，基于现在房价上涨过快，或者出卖人认为解决了自己资金短缺问题，现在想反悔了，所以向人民法院提起诉讼，请求法院判令该房屋买卖合同无效，恢复其产权。那么基于此种“套贷”行为而签订的房屋买卖合同的效力该如何认定呢？为此就有合同无效说、可变更、可撤销合同说、合同有效说以及合同未成立说。（一）合同无效说。目前，人民法院审理此种类型的案件时，主要采用此说。该说认为，此类合同严重扰乱了国家的正常的金融秩

3、序，损害了银行的金融安全，使银行贷款受到极大的风险威胁。我国《合同法》第52条规定的合同无效的情形包括：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2、恶意串通，损害国家利益、集体或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的；4、损害社会公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。持该说的人认为认为此种房屋买卖合同符合该条的第二种情形和第三种情形。符合该条第二种情形的需要具备两个条件：一是恶意串通；二是损害国家利益。对于第一个条件，此类合同中确实存在此种情形，但对于是否存在损害国家、集体或第三人利益。又有肯定说或否定说，持肯定说的认为

4、，因为银行大都是国有的或国有控股的，如果房屋名义出卖人无力偿还银行的贷款，那么就损害了银行的利益，也等于损害了国家利益。持否定说的认为，因为在该房屋买卖合同中，除了出卖人认为自己的利益受损外，没有其他第三方的利益受损。对于银行来说，虽然实施了“套贷”行为，但房屋名义出卖人仍然按期归还贷款，并没有使银行的利益受到损害。且即使房屋名义出卖人或买受人未按照规定偿还贷款的话，银行也可以行使抵押权，处分抵押物从而获得清偿，对银行还是没有造成损害。对于何谓社会公共利益？我国目前是对于国家利益、国家财产与社会公共利益不作区分。（二）合同可变更、可撤销说。

5、该说认为，因为该房屋买卖是虚构的，所以从本质上属于欺诈。但该欺诈，由于房屋名义出卖人实际在偿还银行贷款，并未损害国家利益，因此属于可变更、可撤销合同。从法理上讲，欺诈的概念，是指行为人故意向对方提供虚假的情况或隐瞒真实的情况，使对方陷入错误的认识，从而做出错误的行为。而在此类房屋买卖合同中，一般房屋名义出卖人并没有出卖房屋的真正意思，所以他们都会向房屋名义买受人告知真实的情况，以得到买受人的配合。因此存在欺诈的行为，也就不能认定该房屋买卖合同属于可变更、可撤销的合同。（三）合同有效说。该说主要是根据我国《民法通则》第55条及第58条的规定着

6、眼的，这两条规定，法律行为的生效应具备下列条件：1、行为人应具备相应的行为能力；2、意思表示真实，3、法律行为应符合法定形式或者当事人约定的形式；4、不违反法律或者社会公共利益；5、法律行为不损害国家、集体或者第三人利益。而《合同法》不再要求意思表示真实作为合同生效的要件。该说认为从房屋买卖合同双方来看，都具有相应的民事行为能力；买卖合同也办理了房屋过户手续，符合法定形式；且现行的法律或法规还无法找到直接针对“套贷”行为的禁止性规定，所以也不存在违反法律的情形；最后，从大多数此类房屋买卖合同实际表现来看，虽然引发的纠纷较多，但房屋名义出卖人

7、通常都能按期归还银行贷款，即使失去偿还能力，由于银行贷款有房屋抵押作为担保，实际上银行没有受到什么损失。所以，应当认定此类房屋买卖合同有效。（四）合同未成立说。合同成立，是指合同因符合一定的要件而被法律认为客观存在的事实。合同成立必须具备一定的要件，一般包括：1、有双方的当事人。2、当事人须对合同的主要条款达成合意。合同成立的标志就是当事人意思表示一直，即达成合意。根据这两个条件，持该说的认为，此类房屋买卖合同，仅转移房屋产权，不实际转移占有，并且有房屋名义出卖人实际归还贷款的表现看，合同双方，并未在房屋买卖的意思表示上达成合意，因此合同事

8、实上未成立。但综合上述四种观点，笔者还是比较赞同“合同有效说”。在我国合同法理论中并不存在相对无效的概念，谈到合同无效一般认为是指绝对无效。在一般情况下，无效合同是绝对无效、当然