第一讲 刑法与刑法学.doc

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1、第一编刑法基础论第一讲刑法与刑法学第一节刑法概说一、刑法的概念和属性（一）刑法的概念1、对刑法内涵的界定：一般从刑法的阶级本质与刑法的主要内容相结合的角度来界定：（1）阶级本质：掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的阶级利益和统治秩序，以国家名义颁布，以国家强制力保证实施的法律。（2）主要内容：基于对刑法结构的不同理解主要存在三种不同观点：A、规定犯罪和刑罚的一切法律规范的总称；B、规定犯罪及其刑事责任（法律后果）的法律规范的总称；C、规定犯罪、刑事责任和刑罚的一切法律规范的总称；2、对刑法外延的理解（1）广义刑法与狭义刑法。（2）普通刑法与特殊刑法。（3）形式刑法与实质刑法。扩展：关于

2、“刑法”的称谓在外国，既有使用“刑法”概念的，也有使用“犯罪法”概念的。英美多使用“犯罪法”（criminallaw）概念，而德日则使用“刑法”（penallaw）概念，法国则是两个概念都使用。日本学者团藤重光认为，是使用“刑法”概念还是使用“犯罪法”概念，主要是一种习惯，难以认为二者之间具有实质区别。或许可以说，使用“刑法”一次时所重视的是规范的一面，使用“犯罪法”一词时重视的是事实的一面。（二）刑法的属性刑法的属性，是指刑法区别于其他一切法律的基本特征。1、保护范围的广泛性。2、规制对象的特定性。3、调整手段的严厉性。4、功能发挥的保障性。二、刑法的目的和机能（一）刑法的目的“目的是

3、全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实现的动机。”（耶林）刑法自然也有其制定和适用的特定目的，对该目的我们一般从以下三个层次理解：1、刑法的整体目的；2、刑法各个章节的目的；3、刑法条文的目的对于条文的理解不能超出章节的目的范围。（二）刑法的机能1、行为规制机能。其一，其二，2、法益保护机能。其一，其二，3、人权保障机能。其一，其二，扩展：关于刑法的保障机能刑法是一把双刃剑，用之得当，则个人与社会两受其益；用之不当，则个人与社会两受其害。德国学者拉德布鲁赫将这一命题归结为刑法的悖论性，指出：自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担双重责任，正如国家在

4、采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受被害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人；它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力；它不只是可罚性的缘由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人以保护国家，也要民对国家以保护犯罪人；不仅面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林等译，第96页，北京：中国大百科全书出版社1997年版。【课后思考】如何协调刑法的保护机能与保障机能之间的冲突？三、刑法的渊源和体系（一）刑法的渊源1、什么是刑法的渊源？2、刑法渊源的种类（

5、1）刑法典。（2）单行刑法，即国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类型犯罪及其刑事责任、刑罚或者刑法的某一事项的法律。1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（3）附属刑法，即附带规定于其他非刑事法律中的罪刑规范。问题：关于《刑法修正案》的性质？（二）刑法的体系1、我国近代刑法的发展历程2、当前我国刑法体系：3、我国刑法典的编纂体例（1）编：（2）章：（3）节：（4）条：（5）款：·引用表述：·但书：（6）项：四、刑法的解释1、刑法解释的特殊性相对于其他法律解释而言，刑法解释有其特殊性：由于国家刑罚权的发动是以剥夺人的生命、人身自由、财产

6、等最基本的公民权利为内容的，所以任何一个法治文明国家对此都应慎之又慎，这就要求我们以最严格的态度解释刑法。扩展：意大利刑法学家贝卡利亚反对对刑法进行解释，他认为：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”【课堂讨论】是不是可以不经解释而直接适用刑法？2、刑法解释的基本立场（1）主观解释论，是一种根据立法者原意来探求刑法内容的刑法解释论。持此论者认为：刑法的本质是主权者的命令，刑法规范的内容完全取决于立法者立法时的意志。刑法规范是一个完全独立

7、于解释者的客观认识对象，其含义不仅与解释者的知识结构和价值观念无关，也不应该因社会的变迁而不同；解释者对于立法原意具有绝对服从的义务，而没有探讨其合理性的权利。（2）客观解释论，是一种主张根据社会需要来理解刑法规范含义的刑法解释论。持此论者认为：刑法是社会需要的产物，无论是刑法的制定还是解释都应该服从社会需要这一根本目的。刑法规范一经制定，其内容就应脱离立法者的意志而获得独立的生命力；刑法的解释不应该是一种单纯的揭示立法者意志过程的