刑事和解：误读与澄清--以与恢复性司法比较为视角08

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1、.刑事和解：误读与澄清--以与恢复性司法比较为视角　　关键词:刑事和解恢复性司法澄清　　内容提要:在西方，刑事和解是恢复性司法的起源与模式之一。在我国，刑事和解起源于轻伤害案件处理方式的改革，是民事赔偿责任的和解，更强调当事人双方矛盾的化解，而非社会关系的全面恢复，属于原发性的而非继发性的、整体性的而非平行性的司法举措。　　“刑事和解”、“恢复性司法”无疑是近年来我国法学研究中出现频率较高的词汇，尤其是刑事和解一度成为媒体关注的焦点，已成为我国司法改革试验的一个热点。有关此方面的理论研究成果颇丰，⑴但综观起来，一是偏重于理论介绍，译介西方刑事和解的理论与实践;

2、二是侧重于制度建构，或从实体法和程序法上论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度，或运用实证研究的方法，以地域性探索为样本，对刑事和解的案件范围、条件、模式、参加者、具体程序和配套制度等方面进行系统的研究，并在此基础上得出立法建议。但正如有论者指出的，绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显地以西方相关理论与实践为中心，偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中。[1](P721)这不仅使理论研究因为缺乏对中国实践的关照而降低成果转化的价值，而且降低了理论研究本身的规范性和

3、科学性，其集中体现就是对概念的理解不一，造成研究者之间、研究者与事务工作者之间难以在同一概念平台上进行对话。鉴于此，本文尝试以目前我国实践为基础澄清对刑事和解概念的相关误读。　　一、我国的刑事和解为原发性而非继发性的司法举措...27.　　2001年，“刑事和解”作为“加害人与被害人和解(victim-offenderreconciliation)”的英文译文，首次以学术论文的方式被提出来。它指“在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈、协商，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。”[2]此后，学者们频频援引此论

4、述，更有将其与恢复性司法视为同一事物，⑵或直接点明刑事和解即为恢复性司法，或虽未直接表明，但论证中所引资料并不区分两者。　　随着我国刑事和解实践的展开，出现了结合我国实际的刑事和解定义，但争议不一，主要在于刑事和解是否需要第三方主持和解以及第三方是否为国家专门机关、由哪个或哪些国家专门机关主持，比如：有的主张刑事和解是加害人和被害人之间的主动的直接和解，没有国家专门机关的介入;有的主张刑事和解需要国家专门机关主导，是加害人与被害人之间的被动直接和解;有的主张刑事和解需要非国家专门机关的第三方调停，是加害人与被害人之间被动的直接和解。[3](P16)这不仅表明了

5、我国各地在实践探索中对和解的适用阶段、适用范围、司法机关在和解中的作用、和解的内容、和解的法律效力等的不同理解;而且表明了刑事和解有西方语境和中国语境之分，刑事和解的词源考察还需要厘清其与恢复性司法概念的关系。　　在西方语境下，刑事和解从产生之日起就与恢复性司法联系在一起。从概念上看，恢复性司法是Restorativejustice一词的汉语译法之一，最早由美国学者Barnett在《赔偿：刑事司法中的一种新范式》一文中提出，该文论述了早期在美国进行的被害人与犯罪人和解实验中产生的一些原则。[4](P279-301)随后，恢复性司法成为西方法治实践与法学研究中“

6、最热门、也最不成熟的话题”之一，[5](P14)学者们从不同视角出发，形成了不同的定义：有的认为它是一个将特定侵害的相关利益各方聚集在一起以积极的态度处理和解决该侵害所导致后果及其对未来影响的过程;[6](P21-43)有的认为它“是对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗罪行给被害人和社会所带来的或者引发的伤害”;...27.[7](P150)有的认为恢复性司法是最大限度吸纳利害关系人参与司法的过程，以求共同确定和承认犯罪所引发的损害、需要承担的责任，进而最终实现最大程度上补救损害的目标。[8](P46)为了消除争议，2002年，联合国通过《关于在刑事事项中

7、采用恢复性司法方案的基本原则》，提出：“恢复性程序系指通常在调解人的帮助下，受害人和罪犯及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人和社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。”它将恢复性司法中的其他非调解型运作模式的排除在外，使恢复性司法与刑事和解在外延上趋于一致。大概在此意义上，学者将刑事和解做了狭义和广义的区分，认为狭义的“刑事和解”是恢复性司法程序的起源;广义的“刑事和解”就是恢复性司法程序。[9](P109)这从具体的实践上可以得到印证，据考证，1974年加拿大安大略省的基切纳市建立的第一个“刑事和解(Victim—OffenderMediation)

8、”，旨在通过专门组织的工作，使加害人和