民事诉讼标的三大理论述评

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1、.民事诉讼标的三大理论述评　　关键词：民事诉讼/诉讼标的/旧实体法学说/诉讼法学说/新实体法学说　　内容提要：诉讼标的理论作为民事诉讼法学的基础理论，贯穿于民事诉讼的整个进程，它决定了法院和双方当事人诉讼活动的对象、诉讼标的的单复数、诉的变更与合并以及既判力的遮断范围。大陆法系的各国学者围绕诉讼标的这一概念进行了旷日持久的争论与研究，主要分为：旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说。这三个学说各有利弊，至今在各大陆法系国家中没有达成一致认为。　　民事诉讼的几大理论，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、

2、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论，构成了民事诉讼法学的基础和框架。诉讼标的理论虽不如价值论、目的论那样是整个理论体系的基石和核心，但它贯穿于民事诉讼起诉至作出判决的整个进程。它不仅是法院审理和裁判的对象，还是当事人双方诉讼活动的基础，并指导“一事不再理”原则和既判力理论在理论上的形成及实务中的运用，而且是判别诉的合并、分离、追加和变更的依据。在当代，“诉讼标的”已经不仅仅是一个诉讼理论上的简单、纯粹的概念，还是一个民事诉讼复杂且十分重要的理论问题，也是一个不可回避、十分敏感和棘手的诉讼实践问题[1].

3、日本著名学者伊滕真曾这样描述诉讼标的：“诉讼标的的概念，对于学习和研究民事诉讼法的学者来讲，就像一座必须经过的桥。”　　一、诉讼标的的概念　　由于英美法系是在日耳曼法的基础上发展起来的，以事实为出发点，所以一般认为英美法系并没有系统的诉讼标的理论[2].实际上，在英美法系中，当事人向法院提出的诉讼是抛开了具体的、实体上的权利的一定事实的集合。因此，发生的案件事实本身就是诉讼的对象，至于对这些事实的法律评价（法律关系）不是诉讼的必备条件，也不是法院裁判的对象，当事人和法院可以任意变换对事实的法律评价而不构

4、成诉的变更[3].可以简单地归纳为一句话，即“你给我事实，我给你权利”。而大陆法系是以成文法为主要渊源，以法规为出发点，所以诉讼标的理论只出现在大陆法系国家。我们通常研究诉讼标的理论主要集中在具有代表性的德国和日本两个国家。　　那么究竟何为诉讼标的呢？所谓诉讼标的（也称为诉讼上的请求）是指，在本案判决主文[4]中，应当被作出判断之事项的最小基本单位[5].而如何给这个“最小基本单位”定义，就成为了一百多年来民事诉讼法学者研究和争论的焦点。如果不能确定，则无法判断诉的合并、分离和变更，无法界定既判力遮断的

5、范围，更重要的是无法确定法院和双方当事人诉讼活动的对象。诉讼标的概念的母体并非来源于诉讼法，而是来自于实体法上的请求权。　　德国人并没有将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权加以区别。请求权概念为德国著名法学家温德沙伊德（Windscheid）于1856年在其撰写的《从现代法的观点看罗马法的诉权》（DieActiodesRamischenRechtsvomStandpunktdesHentigenRechts）一书中首先使用[6].但在诉讼的实际运作中，如果不把诉讼标的与实体法上的请求权加以区别，则会存在

6、一些问题，比如在消极确认之诉中，原告并没有实体上的请求权，但诉讼标的依然存在。又比如侵权人也可以作为原告提出给付之诉，以达到平息纠纷的目的，但侵权人并不享有任何实体上的请求权。事实上，这一诉讼标的概念并未统治多久，学者们就开始思考如何建立有别于实体请求权的，具有诉讼法意义的“诉讼标的”理论，用诉讼法自身的思路和理念构筑这一灵魂般的概念。由此，各种诉讼标的理论纷纷登场，我们迎来了一场旷日持久的学术争论。　　二、三大诉讼标的理论　　诉讼标的学说主要可以分为三大流派：旧实体法学说、诉讼法学说和新实体法学说，之

7、所以出现这么多学说和争论，主要是在发生所谓的请求权竞合问题之领域而展开的。　　（一）旧实体法学说　　旧实体法学说（也被称为旧说）始于德国学者赫尔维希（Hellwig）终于伦特（Lent）....，形成了完整的体系。旧实体法学说将诉讼标的与实体法上的请求权加以区别，但仍然依赖实体法概念，把诉讼标的定义为原告在诉讼中所提出的一定具体的实体法上的权利或者法律关系的主张[7].直接将诉讼标的与“侵权行为”或“债务不履行”等这些实体法所规定的表面性权利形成对应。旧说虽然便于当事人理解和运用，但请求权竞合问题一直是

8、它的软肋。比如在返还房屋的诉讼中，原告拥有“基于所有权返还请求权”和“基于租赁终结返还请求权”。按照旧说基于这两个请求权就出现两个诉讼标的：如果原告提出“基于所有权返还请求权”后，在诉讼中又追加提出“基于租赁终结返还请求权”构成诉的合并；如果原告提出“基于所有权返还请求权”后发现证明所有权的归属有困难，又在诉讼中提出“基于租赁终结返还请求权”以替代前一个请求权，构成诉的变更；如果法院不支持原告拥有“基于所有权返还请求权”，判决原告败诉，那么