职务侵占罪司法认定疑难问题研析

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1、.职务侵占罪司法认定疑难问题研析作者:发布日期:(2010-09-07)职务侵占罪司法认定疑难问题研析陈宇华王秀梅摘要：我国刑法第271条第一款对职务侵占罪作了明确规定，指出了该罪的犯罪构成要件和特征，但在司法实践中办理此类案件时仍会遇到很多疑难问题。笔者在本文中拟围绕犯罪主体要件、利用职务上的便利、侵占行为的方式等几个方面对职务侵占罪司法认定中相关疑难问题进行研析，以明确该罪的认定要点及厘清该罪与其他犯罪的联系和区别。关键词：职务侵占罪主体职务上的便利非法占有共同犯罪一、认定职务侵占罪主体的若干问题....本罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位

2、的人员，根据我国刑法第271条第二款的规定，该罪主体不包括国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员及国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业或其他单位从事公务的人员，因为这些主体利用职务便利非法占有单位财物应以贪污罪认定。因此，职务侵占罪的主体具体应包括非国有公司、企业或者其他单位的人员（除了国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员）和国有公司、企业或者其他国有单位（包括国家机关、国有事业单位、人民团体）中非从事公务的人员。....所谓“公司”，是指依照我国公司法设立的有限责任公司和股份有限公司。所谓“企业”，

3、是指依照我国有关企业法律法规登记设立的非公司营利性经济组织，包括集体企业、私营企业、合伙企业、合作企业、外商独资企业、个人独资企业等。但对于何谓“其他单位”，理论和实践中均存在诸多争议。一是“其他单位”是否必须符合法人的条件。多数人认为单位并非必须具有法人资格，如其中有人认为具有独立财产的组织均属单位的概念，既与单位是否具有法人资格无关，也与单位的所有制性质无关[①]；还有人认为如果要求单位必须是法人，法人单位的工作人员才能作为职务侵占罪的主体处理，法律保护的范围过于狭窄，不利于保护非法人单位的合法财产权[②]。但实践中亦有不少人认为单位必须具有法人资格。笔者认

4、为法人资格不是单位的必备要件，只要依法成立，具有独立的财产、人员、机构的组织，就符合此处单位的要求，如分公司、独立项目部、村民小组等，虽不能独立承担法律责任，不具有法人资格，均符合此处单位的概念。因为职务侵占罪中“单位”的确定，主要是解决其内部工作人员的犯罪问题，基于保护单位财产的角度，因此对“单位”应作更广义的界定。二是“其他单位”的范围宽度。关键是个体工商户、个人合伙是否属于该范围。个体工商户、个人合伙的本质是自然人以个人财产或家庭财产个体经营或合伙经营的经济形式，其没有独立的财产，与具有独立财产的单位如个人独资企业、合伙企业具有本质的不同。因此，个体工商户

5、、个人合伙不属于职务侵占罪中的企业或其他单位，对其各自雇用的人员利用职务或工作便利非法占有所保管、持有的雇主财物的，不能定职务侵占罪，但可以侵占罪论处。三是正在筹备成立的公司、企业或其他组织能否视为“其他单位”？有观点认为，单位的法定资格，始于其成立之日，终于其撤销、解散、关闭等，所以处于筹备阶段的公司、企业或其他组织，不符合职务侵占罪中单位的要求。[③]笔者认为，筹备阶段的公司、企业或其他组织如已向登记主管部门提出成立申请，且符合单位成立的实质要件，其聘用的工作人员利用职务便利非法占有筹备单位的资金、财物，应以职务侵占罪论处。这里有两个方面的理由：一方面是因为

6、我国法律对多数单位的成立采用的是登记主义，只要符合法定条件，完成一定的登记注册手续，单位就会成立。另一方面是因为我国相关司法解释也反映了这一精神。2000年最高人民检察院《关于挪用尚未成立的公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时帐户上的资金……应当根据刑法第272条的规定，追究刑事责任”，即以挪用资金罪论处。....关于职务侵占罪的主体认定，还有其他两个问题。一是对于村民委员会、村民小组等村基层组织人员及国有资本控股、参股的股份有限公司工作人员利用职务便利非法占有财物的行

7、为应如何处理？应参照相关司法解释的要求，对上述人员利用职务便利非法占有与受委托、委派公务活动无关的单位财物，以职务侵占罪论处。二是单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为职务侵占罪的主体？这一问题较为复杂，且与利用职务便利的界定有关，故在下一部分中予以具体论述。二、关于“利用职务上的便利”的认定要准确认定“利用职务上的便利”，可以从分析“职务”的涵义入手。商务印书馆1989年版《现代汉语词典》将职务解释为工作中所担任的事情，其1996年版将职务解释为职位所规定应该担任的工作，而《新华词典》将职务解释为规定担任的工作。[④]可见，职务与工作密切相关。关于“利

8、用职务上的便利”是否包括