漫谈法律实证研究方法北京大学法学院教授

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1、.漫谈法律实证研究方法录音整理白建军北京大学法学院教授、博士生导师康　伟：各位老师、各位同学，大家晚上好。今天我们非常高兴的请来了法律实证研究方法创始人、北京大学法学院教授、博士生导师白建军来到我们南师大，给我们做一次关于《漫谈法律实证研究方法》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎白建军老师。白建军：同学们、老师们，大家好。今天我们来漫谈法律实证研究方法，首先，我们必须明确什么是学习？什么是研究？学习是否等于研究？学习＝研究？现在，我们研究生同学、甚至学者写文章都有以下几个现象：综述多于分析观念多

2、于观察；发明多于发现演绎多于归纳；想象多于经验外来多于本土；结果多于过程复制多于临摹。什么是科学方法：即如何获得知识的知识。说句实话，我们在校期间所学习的知识，５０％以上到了社会之后没有用处，真正有用的知识是我们如何提出问题，解决问题。有了这个方法，走遍天下都不怕，方法是学者一生的本钱。学习与研究的主要区别就是方法。那么，学习研究方法有很多种，有归纳的、抽象的、具体的、实证的等等，今天我只讲其中的一种，也是我一生都致力于此的研究方法：法律实证分析的研究方法。一、何谓实证分析关于实证分析，第一个容

3、易联想到的就是孔德哲学、实证哲学，其实不对，实证分析指的是经验分析。它和实证哲学都强调经验的重要性，但是实证哲学指的是一种世界观，而实证分析方法是如何获得某种经验的方法。第二，实证分析是不是法律实证主义，法律实证主义讲恶法亦法，法律决定论，形式高于实质的理论。而法律实证分析恰恰是从事实学的角度去研究规范问题，把规范作为事实来考察，不是把规范作为规范本身来考察。具体来说，我所说的实证分析包括三个要素：（1）案例研究（样本、归纳），案例几乎包括了法律所有的内容，可以说是行走的法律。也可以说，研究法律

4、不看案例，几千就等于没有研究法律。....（2）定量分析（转换、误差），很多同学可能会有疑问，法律难道可以定量化？几个盗窃犯能等于一个杀人犯？贪污来的一万元等于盗窃来的一万元吗？总之，这都是对法律可否可以量化的一种质疑。其实，大到上帝怎么缔造世界，小到曹冲称象，本不可直接定量分析的东西，却可以间接的定量分析。所谓转换就是通过间接的方法去测量那些看似不可测量的法律现象、经济现象和社会现象。这是不可测量的思想障碍。第二，法律定量测量的准确度值得怀疑。自然科学的测量准确度相当准确，非常精确，法律测量能

5、否像自然科学一样精准呢？比如说，一张纸可以一直不停的撕下去，世界不仅可以无穷大，而且可以无穷小。既然世界无穷小，那么自然科学的测量度是否绝对精准呢？其实，准确度只是个相对的概念，所以，何以用自然科学的精准度去要求社会科学（法律）呢？（3）程序科学（假设、检验），科学研究不能凭你认为怎么样就怎么样，实证分析必须假定一个前提，然后依据实践去分析，通过科学的方法来分析、检验，然后得出其结论。就好像我们观看足球比赛，如果连结果都知道了，那我们还继续看比赛又有什么意义呢？二、法条实证分析法条也可以作量化分

6、析吗？当然可以。比如说，我们都知道刑法的一条基本原则：罪刑法定。实际上，刑法真的都是按照罪刑法定原则来规定所有犯罪的吗？不一定。比如第一个规定是纯正情节犯，情节严重的，是为犯罪；第二个规定的是兜底条款，其它情形也是为犯罪。罪刑之间应该明确，那么纯正情节犯和兜底条款明确吗？当然不是。最近我写了一篇文章叫《坚硬的理论，弹性的刑法》，弹性的刑法罪名占刑法整个条文多大比例，分布在哪个章节，以及法官如何运用这些自由裁量权？我研究了上千件案件，得出了些具体情况，这种研究方式就是不仅研究应然关系，而且研究实然

7、状况。再比如说，刑法中有两类犯罪。一类是死罪，死罪在中国有多少个？死刑68个，世界之最；还有一种即非死罪。所以犯罪还可以另外分为两类，一类是生命犯罪，包括杀人、抢劫、决水等可以引起生命死亡的犯罪；另一类是非生命犯罪。两种分类一组合就有四类犯罪：有生命刑的生命犯罪、无生命刑的生命犯罪、非生命刑的生命犯罪和非生命刑的非生命犯罪。这四类犯罪中，按理说生命犯罪应该配生命刑，但是我们国家法律中非生命犯罪配生命刑的占所有犯罪５１％。这就是另一个角度去观察法律，呈现出的另一番景象，科学方法以另一种不同的方式展

8、示给我们的。中国从１９４９年１２月５日的第一个刑事司法解释，到目前为止共有几千个，我无一例外的统计它们，分析司法解释的宽严程度，分析司法政策与刑法的关系。很多人坚持废除死刑，他们的根据就是很多国家都已经废除了死刑。不错，多数国家都已经废除了死刑，但是如果按人口来算，多数人口都生活在有死刑的国家，因为人口大国都没有废除死刑。下面我们再讨论罪刑之间的均衡：有罪有罚，一罪一罚，轻罪轻罚，重罪重罚。谁也不否认这个前提，但中国刑法４３５对罪刑关系中，罪与刑都配置的完好无缺吗？例如故意杀人罪与组织卖淫罪两种