论涉外民事法律适用中法律选择准则问题

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1、论涉外民事法律适用中法律选择准则问题翁杰沔北政法人学国际法学院副教授，硕士也导师，法学附士。1参见H永平：《我国法院帘观涉外民商事案件必须解决的三个问题》，载《屮W涉外商事海事帘判指异与研究（1）》，人民法院出版社2001年,第206页。2参见徐锦堂荠：《当求人合意选法实证研究——以我闆涉外审判实践为中心》，人民出版社2010年，第27-42页。3最尚法院2004年“关丁•我国法院审理涉外W商足案件适用法汴悄况的通报”巾特别强调“要搞好涉外商艰审判工作，就必须提高法律适川方面的意识。人K法院应当迕涉外尚艰案件裁判文1$的论理部分首先对T

2、•该案应适用的法律作出分析和判断，•并M•体说明理由。绝不能无视法悚适用问题而想当然地适用本M法，也不能只得出关于适用法徘的结论而对原因不予阐述”。尽管上存在冲突规则任意性适用的实践和理论，似显然最商法院把纠正涉外判决法律选择过程和现屮闸明不够当作进一步提商我国涉外帘判水平、维护我国司法公正形象的一个道大着力点。4参见宋连斌：《屮MM际私法的实践困境及岀路》，载《屮WW际私法与比较法年刊》2002年，第3-21页。摘耍：法律选择准则是指涉外民事法律适用中法官4:法律选择中所应遵循的标准原则或行为准则。在我国的涉外民事市判实践中，法官法律

3、选择的过程和阐明理山差异较大。这种情况很界易导致错误适川法律，其得出的结果也难以令当事人信服，因此这种做法的正当性、合法性和权威性在我国都存在很人M题。正确适用法律是公平审判的前提和基础，为进一步规范和评价法官法律选择行为，依裾法律选择的性质，我们应从实体和形式两方而入乎，设定法官4:法律选择中所应遵循的四条若即若离、互为表里的基本准则，以尽4能地避免争议和谬误，实现法律选择结果的合法性、合理性和可接受性。关键词：法律选择准则；合法性：合理性；客观性：融贯性一、前言相对于国内案件而言，涉外案件屮的法律选择或法律适川是其最具特殊性和复杂性

4、的一个方而，也是涉外民商事案件必须解决的三个基本问题之一。1随着我国《涉外民事关系法律适川法》的颁布，我H的涉外K事立法取得巨人的进步。然而，在我国涉外审判实践屮，不同法院对法禅选择过程和理由的说明情况差别很人，柯的令人赞叹、堪为典范，有的不置一词、径行川法，而.R.A—种情形还占据了相当大的比例。2正确适用法律是公平审判的前提和基础，涉外案件审判对法律选择过程和理由不作任何说叨就直接适用法律容鉍导致错误适用法律，也难以令当事人倌服，因此这种做法的正当性、合法性和权威性在我国都存在很人问题。3面对这种状况，笔者认为，要解决这一W题，W中

5、最重要的一点就是需要人们转变对法官作川的看法，为法官法律选择设定必要的行为准则。在法律选择过程中，法官并不总是从立法者制定的冲突规则中机械地演绎出准据法，而是享有一定的A由裁量权。我们应该认识到，法律选择既是一个找法的过程，同时也足法律选择正当化的过程。而在这一过程中，法官要实现的就足证明其对案件所作法律选择具有正当性，以至于川这种证明正当性的论述来达到使法律选择的结果其有讨接受性。在现代法治语境下，法官对其法律选择进行证立已成为一种趋向，承认法律选择不冉是毋庸置疑的权威而是一种论证过程也逐渐成为一种丼识。就涉外比事法律裁判而言，随着国

6、际私法理论研究的不断深入，越來越多的国际私法学考认为，法官证成法律选择绝非可以随意进行，只有那些专断的证立方可以随意进行，而符合现代法治的、优良的、恰当的法律选择结果证成需要遵循一定的方法来完成。4那么，接下來的问题便是，在涉外W事法律适用屮，我们此当为法官在法律选择屮设定什么样的行为准则，以指导和评价法官的法律行为。:iH是葙于上述问题的思考，木文拟从法律方法论的角度对涉外民事法律适用中的法律选择准则问题展幵深入地探讨，以期为我国国际私法理论研究和涉外民事法律选择司法实践冇所助益。二、合法性准则法律选择的合法性准则旨在设定法律选择依据

7、的有效渊源，以实现冲突规范对法律选择过程的约束或指引作用。各国宪法和法官法都会规定“法官独立，并仅服从法律”之类的U*J法准则。法律选择合法性的制度前提，是存在一个系统的、权威的、实证化了的冲突法法典或规范体系，以及一个实现了法官独立、法律活动专门化的司法体制。但这两个前提亦构成了一种二律悖反，在法律的权威性、约束性与法官的独立性和创造性之间，历来存在着一种紧张关系。这种关系在过去和现在一直处于国际私法理论研究的讨论中心。5例如在国际私法的学说史上竹阑绕“规则”与“方法”展开过激烈的争论，里斯教授就认为，“当今冲突法中的一个重要问题是我

8、们应当要规则还是要方法。”相关评论见WillisL.M.Reese,GeneralCourseonPrivateInternational44Recuei1desCours1,（1976-11）.法律选择的