论《宪法》在《香港特别行政区基本法》制定过程中的作

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1、论《宪法》在《香港特别行政区基本法》制定过程中的作用作者：韩大元作者简介：韩大元（I960-），男，朝鲜族，吉林延吉人，屮国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士。北京100872原文出处：现代法学内容提要：《宪法》是《香港特别行政区棊本法》制定的依据，也是其实施的保障。《宪法》和《香港特别行政区基本法》关系是基本法理论与实践中值得研宄的重大问题。在《香港特别行政区基本法》的制定过程中，宪法作为国家根本法发挥了价值引导与规范保障作用，为香港的繁荣与稳定提供了坚实的宪法保障。期刊代号：D411分类名称：宪法学、行政法学

2、复印期号：2018年01期关键词：宪法基本法合宪性±权ConstitutionBasicLawconstitutionalitysovereignty文章编号：1001-2397(2017)05-0003-08中图分类号：DF29文献标志码：A一、问题的提出《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》油第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过，1997年7月1日起实施。今年是香港《基本法》实施20周年，也是《基本法》成功实践的20周年。当我们总结《基本法》实施20年的成就与经验时，有一个基

3、本问题是不能忽视的，即《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）是《基本法》起草与实施的基本背景、效力依据与正当性的基础。可以说，20年来香港社会的总体稳定与繁荣的根本保障是《宪法》和《基本法》，基于《宪法》作为根本法的功能，香港社会虽然面临不同的挑战，但通过法治提高社会共识，保持了法治的核心价值。针对《基本法》实践中出现的不同认识,为了维护《基本法》权威，保持《基本法》与香港社会的协调，中央采取各种稳健和富于法治精神的措施，既尊重司法的终审权和司法独立，又合理调和大陆法传统和普通法传统的差异，推进社会生活的法治化。香

4、港实现了高度自治，落实了港人治港，政治体制运行总体平稳，居民的自由和权益得到了保障。实践说明，《基本法》体现了高超的立法技术和政治智慧，充分尊重和反映了香港居民的利益。这些经验对于未来香港社会的发展有着重要的意义。当然，在充分肯定成就的同时，我们不能回避《基本法》实践中出现的问题，需要认真反思。只有反思，才能正视《基本法》实施中出现的新挑战、新问题，以更加开放和宽容的姿态迎接未来的挑战。其中，最核心的问题是正确认识《宪法》与《基本法》的关系，坚持"一国"的前提，使"一国两制"能够在中国宪法确定的体制下存在与发展。本文拟

5、从宪法视角梳理香港基本法起草过程中出现的宪法问题，并对未来的《宪法》与《基本法》关系提出一些建议。二、1982年《宪法》第31条的形成过程1982年《宪法》修改时国家开始考虑台湾、香港和澳门的问题，决定以"一国两制"方针解决国家统一的问题。最初"一国两制"的构想是针对台湾问题而提出的，邓小平指出："’一个国家，两种制度’的构想不是今天形成的，而是几年以前，主要是在我们党的十一届三中全会后以后形成的。这个构想是从中国解决台湾问题和香港问题出发的"［1］。实现"一国两制"的基本法律途径是，通过《宪法》明确规定，由全国人民代

6、表大会在必要时设立特别行政区，用法律规定特别行政区的具体制度。通过《宪法》将这一事项具体化是1982年宪法的重要使命，将为《基本法》的制定奠定基础。《宪法》第31条如何写入宪法文本，当时也有不同的主张，如有人建议将这一条写入"地方人民政府"这一节；也有人主张写入我国行政区划中的第二款，并移入总纲；主张将设立特别行政区的规定移前，作为总纲中的第五条［2］。这些主张的基本出发点旨在通过宪法中的国家元素，使特别行政区具有行政体制的属性，为回归后可能出现的相关问题建立预防性的措施。作为全新的宪法条文，《宪法》第31条的规范体系

7、与结构对设立特别行政区起到了支撑性作用。可以说，《宪法》第31条构成特别行政区所有制度基础，具有授权规范的属性。在1982年《宪法》的修改中对这一条的争论并不大。因为《宪法》是主权的最高体现，也是主权的法律表达，用《筅法》明确"国家在必要时得设立特别行政区"当然由全国人民代表大会以法律规定特别行政区实行的制度。同时，这一条为后来的谈判与《基本法》的起草奠定了基础与框架，使《宪法》成为制定《基本法》的基础与依据。《宪法》第31条在《基本法》中起到提供宪法基础的重要作用。在《基本法》序言中，有两处直接依据《宪法》做出判断：

8、一是根据《宪法》31条的规定，设立香港特别行政区；二是根据《中华人民共和国宪法》，特制定《香港特别行政区基本法》。这些表述也回答了一个基本问题，整个《基本法》的制度是根据《宪法》制定的，不仅仅是《宪法》第31条。同时，《基本法》第11条重申了《宪法》第31条的法律效力，特区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和