浅述现代取证合法性的问题

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1、浅述现代取证合法性的问题在现代刑事诉讼立法和司法实务中，证据必须具备合法性方具有可釆性、非法证据不得作为定案根据，已成共识，证据的合法性亦因此被视为证据的基本属性和特征之一。但是，关于证据合法性的确切内涵及其外延，理论上的认识却并不一致。我国传统证据法理论认为，证据的“合法性是指证据只能由审判人员、检察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实……•依据这一观点，证据合法性涵括了”取证主体合法“、”取证程序合法“以及”证据形式合法“

2、三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性。据此，取证主体合法，即收集、获取证据的主体限于法定司法人员，被我国传统证据法学理论视为证据合法性的重要内容和基本要素之一。虽然取证主体合法性理论在我国现行刑事诉讼立法上并无直接、明确的法律条文倚为支撑，但却深刻地影响到我国刑事司法实践，被实务部门奉为圭臬并以之作为判断证据合法性的重要标准。依据取证主体合法性理论，取证主体限于法定的刑事司法机关及其工作人员，其他机关或个人均不具有取证的主体资格，其所获证据不具有证据能力，不得直接作为证据在刑事诉讼中使用。基于此，我国司法实务中对于刑事司法机关及

3、其工作人员之外的其他主体，诸如事业单位或企业公司的保安人员以及私人等所获之证据，一概否定其证据能力，并禁止其在刑事诉讼中直接作为证据使用O①尽管取证主体合法性理论在我国证据法学界因循已久，且已确立起在理论和实务中的支配性地位，但很少有人展开质疑。笔者认为，取证主体合法性理论存在着以下三个方面的问题：一是法解释上缺乏依据；二是法理基础缺位；三是法实践中产生悖论。因此，对取证主体合法性理论亟需从证据法理上展开批判与检讨。二、法解释上的批判我国证据学界的主流理论认为，取证主体合法性理论自有法律依据，即《刑事诉讼法》第43条之规定：”审判人员、检察人员、侦查人员必

4、须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。“我国证据法学界的主流观点认为,该法条后半段是关于取证手段合法性的规定，而前半段即是关于取证主体合法性的规定。按照这一观点，上述法条中所谓”审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据“,意指”法律规定只有司法人员才有权收集证据，审查和运用证据“即取证主体限于法定的司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），而其他主体则无权收集、审查和运用证据。但实

5、际上，上述观点对《刑事诉讼法》第43条的解释在解释方法和结论上都是值得商榷的。首先，从文义解释的角度讲，该法条的基本句式是”必须？？“和”严禁？？“，而在我国立法体系和立法用语习惯中，”必须“和”严禁“通常意味着法律赋予主体一定积极作为的义务或消极不作为的义务。因此，从文义解释的角度讲，《刑事诉讼法》笫43条在本质上是义务性规范，即赋予”审判人员、检察人员、侦查人员“依法客观公正地收集证据的（积极）义务，以及不得非法取证的（消极）义务。虽然对于国家公权力机关而言，义务性规范也可解释为授权性规范，即审判人员、检察人员、侦查人员有权收集证据，但却不能就此进行反

6、向解释，得出除了审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他人员均不得或无权收集证据的结论。因此,《刑事诉讼法》第43条实际上并不涉及所谓取证主体的法定性和合法性问题，不能因为该法条赋予”审判人员、检察人员、侦查人员“依法客观公正收集证据的（积极）义务，就得出收集证据（取证）系上述人员的专属权力的结论，进而排除其他主体的取证资格及其所获证据的证据能力。其次，从体系解释的角度讲，取证主体合法性理论对《刑事诉讼法》第43条的曲解，可能与该法其他法条之间发生冲突。我国《刑事诉讼法》第37条明确规定：”辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的

7、材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。“依照该法条，辩护律师在刑事诉讼中是享有调查取证权的，有权收集和提取证据。同时，我国《刑事诉讼法》第18条规定「自诉案件，由人民法院直接受理。“市于自诉案件实行”谁主张、谁举证“的举证责任分配原则，自诉人在向人民法院提起自诉时，必须提供明确的证明被告人犯罪事实的证据。既然要求自诉人举证，自然意味着自诉人有权取证，否则，若无取证，何来举证？！正如有学者所指出的「取证的基本前提，在于举证之分配，亦即谁需举证者、谁取证……“刑事诉讼法既然赋

8、予自诉人举证责任，则自诉人当为法定的取证主体，有权收集和提取证据。