析论贪渎犯罪之刑事立法

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1、.析論貪瀆犯罪之刑事立法-兼論公務員財產來源不明罪與公務員圖利馬躍中*作者為德國杜賓根大學法學博士、稻江科技暨管理學院財經法律系助理教授壹、前言貪瀆犯罪除了公務員於國內執行職務過程中涉及侵佔及賄賂等傳統的行為類型外，近年來隨著國際貿易的交流頻繁與規模擴大，跨國性的貪瀆犯罪日趨嚴重，不僅破壞相關國家公務員執行職務的公正形象，並危及正常國際經貿秩序。同時因金融自由化及商品多樣化，貪瀆所得洗錢行為的嚴密化及組織化，更增添司法程序沒收或追徵貪瀆所得的困難。2003年10月31日聯合國大會為因應公務員貪瀆行為跨國性的趨勢，有效建立國際間共

2、同合作防制公務員貪瀆及回復追償貪瀆所得等機制，決議通過「防制貪瀆國際連合條約」。　　現行貪瀆犯罪之刑事立法主要規定在刑法第121條之「不違背職務之賄賂罪」、刑法第122條之「違背職務之賄賂罪」、刑法第129條之「違法徵收與抑留剋扣罪」及刑法第131條之「圖利罪」，另外針對公務員貪瀆犯罪有「貪污治罪條例」之刑事立法，然而在「特別法優先適用普通法」之原則下，現行刑法針對貪瀆犯罪之規定無適用之餘地。整體而言，公務員職務犯罪的類型中，可區分為「貪污行為」與「瀆職行為」二種主要類型，前者屬於「違背職務之創設利益行為」；後者屬於「單純違背職

3、務之侵害行為」參閱余振華，刑法瀆職罪章與貪污治罪條例合併規定之檢討，法令月刊，第59卷第6期，2008年6月，頁28。。「貪污行為」又可區分為：(1)創設外來之不正當利益行為，如要求、期約或收受賄賂或其它不正利益之行為；(2)創設向外不正當利益行為，如圖利行為柯耀程，貪污治罪條例在適用上之評估與檢討－貪污治罪條例與刑法相關規定之適用與競合，月旦法學雜誌，第94期，2004年3月，頁55。。　　長久以來針對重大的貪瀆犯罪之刑事政策採取嚴懲化的立法走向，立法院於2009年4月3日增訂貪污治罪條例第6-1條「財產來源不明罪」。該法案通

4、過不久，又因亞洲政經風險顧問公司發表今年度的「貪污評比報告」，結果顯示台灣的貪污程度比中國還嚴重，亦引起馬總統的「痛心疾首」參閱http://www.merit-times.com.tw/NewsPage.aspx?unid=120859，本閱日期2009年4月12日。-..，可以預見的是，在政府與社會上針對貪污問題「同仇敵慨」的氛圍之下，未來對於貪瀆犯罪仍會採取從刑事立法之「有效性」的角度出發，然而，卻忽略了「法治國刑法」的思考，本文將從刑事實體法及刑事程序法的角度出發，分析及討論現行的貪瀆犯罪之刑事立法並針對「公務員財產來源

5、不明罪」及「公務員圖利罪」進行分析，希望在未來針對貪瀆犯罪之刑事立法在兼顧「有效性」及「法治國」的前題下，提出具體可行之解決之道。貳、現行貪瀆犯罪之刑事立法-徘徊在法治國與有效性之刑事立法一、貪瀆案件定罪率偏低　　2000年8月間，政府為了打擊貪腐，除各地檢署外，分別在台北、台中、台南及高雄等地成立「查緝黑金行動中心」暨「特偵組」，負責偵辦黑金案件，積極進行全面之掃除黑金行動。時至今日，八年下來確實偵辦不少大案，尤其是高階公務員涉嫌貪污受到偵辦之新聞在過去常可在報章媒體上看得到，顯示法務部及檢察機關積極肅貪之決心。然而，偵辦的一

6、些指標性大案後來被判無罪者亦不在少數。從2007年7月到2008年5月止，貪瀆案件之定罪率僅有55.7%，而圖利罪定罪率更低至33.2%參閱江惠民，談公務員圖利罪之實務運用，檢察新論，第5期，2009年2月，頁169。。此種現象引起各界的批評，有些案件再經當事人政治指控，再經媒體大肆報導，檢察官之形象更是嚴重受到打擊。歸究其原因除了貪瀆案件證明上的困難外，圖利罪的構成要件，在2001年修法前並非明確，世界各國幾乎未見此一罪名參閱李茂生，新修公務員圖利罪芻議，月旦法學雜誌，第91期，2002年12月，頁160-176。，修法後，適

7、用上似乎仍存在不少爭議，關於圖利罪之爭議將於本文肆說明之。二、公務員的定義不明確　　2005年2月2日修正之刑法於2006年7月1日施行後，公務員之定義已有限縮，然而，卻因其定義更加複雜，頻生爭議，更使得偵辦貪污案件增添不少困擾。依刑法第10條第2項第1款前段之「身分公務員」、同款後段之「授權公務員」及同條項第2款之「委託公務員」三種。目前實務上認為刑法第10條第2項第1款所謂身分公務員之法定職務權限不限於公權力行使事項，並涵蓋無關公權力之行政行為及私經濟行為96年台上字第4459號判決。，而該項公務員定義所發生爭議較少97年台

8、上字609號判決認為司機並非公務員，單純從事機械性工作，而與公共事務無關；97年台上字第70號判決則認為殯儀館火葬場技工是否為公務員應看其設置準據法令及機關屬性,及技工之法定職務權限為何來判斷，不可逕認係公務員。-..；爭議最多者在於授權公務員，即公營事業機構、