刑法诉讼以宪法概念思维：规范是如何发现的(上)

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1、以宪法概念思维：规范是如何发现的（上）郑贤君提要：以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向，既是进行宪法学理论研究，也是实施宪法、解决宪法问题的客观需耍。宪法概念就是宪法规范。宪法思维就是法官在宪法规范与宪法事实Z间的规范涵摄过程，其冃的是在宪法纠纷和疑难案件中确立价值，发现规范，在个案中实现.正义，因而宪法思维也是一个新规范的证立过程。以宪法概念思维，可以增进法律人对各种宪法规范属性的认识，提高对宪法规范的诠释和理解能力，并在此基础上发展宪法，进而通往沟通与理解之路。一、引言：谁思维?法律思维还是法学

2、思维？欲使宪法摆脱昔日人们心目屮作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断,也可以是一个假言判断;既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。那么，宪法思维和宪法序思维是两种不同的思维方式吗?这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事

3、实，或者更正人们原來对某一•事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出來。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由來。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“口然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学II的等均作用于

4、科学发现过程,这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具冇科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的冃的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的

5、发现还对实践具冇指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。一本美国作者所著的《法律研究过程》(TheProcessofLegalResearch)，也被翻译为《法律研究方法》,［2］翻开來，通篇所讲的是“什么是首要法源？”(primaryauthority)“什么是次要法源？”(secondarysources)及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例?程序规

6、则是什么?法律道徳如何等。台湾学者所著的《法学方法论与徳沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官屮心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。［3］这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法?这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗?作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗?翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究Z间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程小通常将两者等同起來使用。例如，徳国法理学家魏

7、徳士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到其至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法屮支持立法者、在法律适用包括法官造法屮时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践屮使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”［4］因此，从方法思考的主要目的看來，这里涉及的不是“法学方法论”，

8、而是真正相互竞争的法律实践的方法。」］-:因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一-种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践小的规范发现Z外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明