中国案例指导运作分析

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1、-第一章案例指导制度的法律定位第一节两个概念的界分与定位法律解释是指有权的国家机关依照一定标准和原则，根据法定权限和程序，对 法律的字义和目的所进行的阐释。2要把抽象、原则的制定法运用于复杂、具体的案 件，就离不开法律解释这一环节，正如有学者指出：“法律的实施以解释过程为前提。”3所谓司法解释4，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。它主要不是针对具 体案件中适用法律问题而由法官所做的解释，而是指向某一类法律的适用或某一类 案件所适用的

2、法律由最高人民法院所做的解释。根据2007年3月9日颁布，同年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题 如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中 需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复” 的形式。修改或者废止司法解释，采用“决

3、定”的形式。5一般而言，我国的指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的，经适当程序确立并经适当形式公开发布的、具有典型监督和指导意义且已经发生法律效力的裁判案例。指导性案例应当在最高法院公报等权威的刊物上发布，具有指导审判实践的作用。从方法论上讲，最高人民法院司法解释和指导性案例都属于广义上的法律解释，司法解释可以说是将宏观、一般性的法律或概念进一步细化或引申，属于抽象解释 方法；而指导性案例则进一步将细化的规范在更微观的具体个案中完成事实与规范 的结合，将概念充实和细化到能直接适用于具体案件。故此

4、，大量的司法解释如同制定法一样，具有高度的抽象性，在司法实践中要得到运用就仍需进一步解释，形成“再解释”甚至“循环解释”。指导性案例有别于司法解释，两者在性质、形式和2张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第374页。3勒内.达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第109页。转引自吴美来、 眭欧丽：《我国有限判例制度的构建》，载《法律适用》2004年第5期，第16页。4本文研究所涉及的司法解释仅指最高院的司法解释。5齐吉敏：《论“两高”<意见>的非司法解释性》，载北大法律信息网

5、 （http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=44431），最后访问时间： 2008年11月25日。------3------作用上有很大的区别，主要表现为：第一，指导性案例虽然属于最高法院认可的典型案例，但只有参考作用、借鉴的作用，不属于法律渊源的范畴，也不具有法律上的拘束力，不能作为审理同类型 其他案件的法律依据；而司法解释是最高法院依照法律授权对审判活动中的法律适用问题的具体说明和解释，是我国法

6、律的重要补充形式，具有法律的效力，可以在 裁判文书中直接援引，作为人民法院裁判案件的法律依据。第二，指导性案例是以案件实例的形式存在的，反映的是法院在具体个案的司 法裁判过程中，对有关法律条款的理解和适用。司法解释是以法律规范的形式存在的，是最高法院在总结审判的过程中，对有关法律适用问题的抽象阐述和说明。 第三，指导性案例虽然是最高法院指导审判工作的方式之一，但并不是指导审判工作主要的方式，这种方式的特点是具有很大的灵活性和可比照性，法律对法院 如何实行案例指导没有具体的规定。司法解释是最高法院对有关法律适

7、用问题的正式解释，是最高法院指导和规范各级法院工作的主要形式。这种解释不仅更具有严 肃性和权威性，且解释的制定和废止都有明确的法律规定和严格的程序要求。第二节为何引入案例指导制度为了克服或者缓解成文法的局限性，法律解释制度一定程度上增强了成文法的确定性、周延性、协调性、可操作性和灵活性。但仅此是不够的，因为法律解释有严谨的要求，它“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的仍 是‘从一般到一般’的道路，而从‘一般到个别’这条路子仍然是封闭的。”6因此， 现有司法解释形式和成文法的同质性，决定了司

8、法解释在完善成文法缺陷方面具有相当大的局限性。而案例指导制度就是打破目前僵局的一种尝试。案例指导制度可以增强法律的 确定性。“法律的不确定性和法律本身一样古老。”7制定法及司法解释由其抽象性和一般性因而有可能具有更大的不确定性。法律的不确定性不可能消除，但是可以减 少，指导性案例有助于在法律制度内部形成连续性、连贯性和秩序，避免和减少相 互冲突的判决，从而减少法律的不确定性。指导性案例的作用在于通过结合具体的案件