晚近国际投资争端解决实践之评判：全球治理理论引入

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1、-晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入徐崇利厦门大学法学院教授　　　关键词:国际投资争端/国际仲裁/南北矛盾/全球治理　　内容提要:晚近国际投资争端的性质已由以往的“政治性争端”转变为现行的“管理性争端”，相应地，国际投资争端的传统外交保护解决方式也已为国际仲裁方式所取代，而且国际投资争端仲裁实践出现了明显的偏袒外国投资者，损害东道国权益之倾向。就此，已难以用传统的“南北矛盾”理论框定，而现有的“商事仲裁”理论和“国内公法”理论则存在着不同程度的缺失，需要引入一种视野更为宽广的“全球治理”理论予以弥补。　　一、引　　论　　以往的国际投资争端主要表现为发达国家(

2、外国投资者母国)与发展中国家(东道国)之间的“政治性争端”，多通过外交方式解决;晚近，国际投资争端的性质已经转变为外国投资者与东道国之间的“管理性争端”，传统的外交保护解决方式也多为国际仲裁方式所取代。.---　　近十多年来，国际投资争端仲裁案件数量激增。总体而言，对于国际投资争端的解决，无论是在程序问题上还是在实体问题上，国际仲裁庭滥用对国际投资条约中有关条款的解释权，对东道国作出了有失公平的裁决：一方面，国际仲裁庭管辖权的扩张褫夺了东道国要求实行当地救济的权力，主要表现在：将最惠国待遇条款扩张适用于程序事项;[1]对“岔路口条款”的适用条件进行苛刻的解释;[2]不当扩大对“

3、保护伞条款”的适用;[3]以及对“投资争端”概念作最宽泛的界定;[4]等等。另一方面，国际仲裁庭自由裁量权的滥用剥夺了东道国应有的外资管理权，其典型表现在以下两种情形：对公正与公平待遇进行严重失衡的解释;[5]以及过度放松对间接征收的认定。[6]　　对于晚近“管理性国际投资争端”以及国际仲裁庭在解决此类争端过程中表现出的严重偏袒外国投资者，损害东道国应有权益之趋向，关于东道国(发展中国家)与外国投资者母国(发达国家)之间的传统“南北矛盾”理论已难以给出有效的解释;国际仲裁庭实际上用以支撑这种导向的跨国私人与私人之间的“商事仲裁”理论，则显属偏颇;而在国际投资争端当事双方东道国与

4、外国投资者之间关系的定位上，“国内公法”理论虽然矫正了“商事仲裁”理论定性之舛误，但仍有缺失。本文主张，对于现行的“管理性国际投资争端”，需要引入一种新的理论框架——“全球治理”理论予以弥补。　　二、国际投资争端性质的改变与现行解释性理论的缺失.---　　(一)国际投资争端性质的改变　　晚近，以往的“政治性国际投资争端”已经转变为现行的“管理性国际投资争端”，国际投资争端性质的这种改变必然带来其解释理论的更新。　　1.以往的“政治性国际投资争端”。从性质上看，以往的国际投资争端多是“政治性争端”，其源发于发展中国家(东道国)的国家利益与发达国家投资者(外国投资者)的私人利益之间

5、的冲突，但最终上升为发展中国家(东道国)与发达国家(外国投资者母国)之间的国家利益之争。二战之后，刚刚独立的广大发展中国家虽然获得了政治主权，但政治主权赖以稳固的经济主权仍然沦落于西方投资者之手。在当时建立民族经济和维护本国自然资源的斗争中，国际投资争端主要来自以下两种情形：发展中国家对外资实行大规模的国有化以及单方面撤销或修改与外国投资者订立的特许协议。无论是从争端解决的国际法依据来看，还是从争端解决的方式来看，这两类国际投资争端都带有明显的南北国家之间“政治性争端”的色彩。.---　　首先，两类国际投资争端虽然都发生在东道国(国家)与外国投资者(私人)之间，但斗争的重心却在

6、东道国(发展中国家)与外国投资者母国(发达国家)之间的立法层面，即围绕着作为争端解决法律依据的国际法应如何对外国投资保护作出规定的问题，南北国家展开了激烈的斗争，明显表现出了“政治性国际投资争端”的特性。其中，对于国有化争端，最有争议的是补偿标准问题，当时，无论是联合国大会起草有关决议，还是谈判有关国际投资条约，都充满着发展中国家的“部分补偿”标准与发达国家的“赫尔公式”“(充分、及时、有效”补偿标准)之间的较量。另者，如所周知，对于特许协议争端，发展中国家与发达国家斗争的焦点也为其到底是东道国的国内契约，还是国际协议的定性之问题。　　其次，在两类国际投资争端的解决方式上，发展

7、中国家坚持“卡尔沃主义”，要求实行当地救济;相反，发达国家则主张推行母国的外交保护，将国际投资争端的解决“政治化”。一旦案件被提交外交保护，外国投资者便失去了对争端解决的控制权，起决定作用的将是母国的国家利益，而不一定满足这些投资者的诉求。事实上，这些“政治性国际投资争端”的解决，最后大多付诸发达国家与发展中国家之间以权力为后盾的外交角力，“中立的”的东道国与外国投资者之间的国际仲裁方式少有用武之地。一个有力的例证就是，世界银行集团下属的“解决投资争端国际中心”(IC2SID)自1965年成