代位权与代位执行制度.doc

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1、代位权与代位执行制度一、代位权与代位执行制度概述根据债的相对性原理，债以相对性为原则，债权人不得干涉债务人与第三人的民事法律行为，但代位权与代位执行制度分别作为实体法和程序法上的债权保全制度，似乎均涉及到第三人的行为与财产，这无疑是对债的相对性原理的突破，但“它们对债权实现起着积极的保障作用，能防止债权不能实现于未然。”以下，笔者将阐述一下对两者的认识。（一）债权人的代位权1．债权人的代位权的概念、渊源、性质。债权人的代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人权时，得以以自己的名义

2、代位行使属于债务人权利的权利。简言之，债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己的名义行使债务人权利的权利。从法律理念上理解则是：代位权是债权人的法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。债权人的代位权源于何时，说法不一，在立法中最先确定债权人代位权制度的是《法国民法典》并为后世各国民事立法所沿袭。我国《民法通则》中未规定债权人的代位权，《合同法》第７３条第一款作了明确规定：因债务人怠于行使债务人的债权，对债权人造成伤害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除

3、外。随后最高人民法院颁布了《合同法》司法解释，使之具有了可操作性。关于债权人代位权的性质，笔者认为王利明先生的看法较为全面，即“从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。因此，债权人的代位权具有形成权与管理权的双重性质。”２.债权人代位权成立要件。债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（以下简称《合同法》解释）第１１条规定：债权人依照《合同法》７３条规定提

4、起代位权诉讼，应当符合下列条件：㈠债权人对债务人的债务合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害；（三）债权人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的权利。该规定具备了传统民法关于债权人代位权制度的构成要件的基本内容。在此特别指出，第㈣项条件属于限缩性条款，得代位行使的的债务人的权利必须是非专属于债务人本身的权利，《合同法》解释第１２条第一款规定：《合同法》第７３条第一款规定的专属于债务人自身的债权是基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬；退休金、抚恤金、安置

5、费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，不得代位行使。３.债权人代位权的行使。债权人的代位权，应由债权人以自己的名义并以提起诉讼的方式行使，若允许在诉讼外行使，则难以达到债权保全的目的。因为有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益在各个债权人之间合理分配；有通过裁判方式才能防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能够有效的防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。同一债务人的多个债权人只要

6、符合代位权成立要件，均享有代位权。但只要有一债权人已行使代位权时，其他债权人不得再就债务人同一权利行使代位权。债权人的代位权行使范围应以债权人的债权为限，并应尽善良管理人的注意义务，不得处分债务人的权利。４.债权人代位权行使的效力。学理认为，债权人行使代位权，除保存行为，是行使债务人对于第三人的请求权，并不产生债权转移的效果，债权人不得直接请求第三人向自己为给付。债权人的代位受领给付，但标的物仍为一般债权人的共同担保，债权人并无优先受偿权。债权人因代位行使债务人之债所付出的必要费用由债务人承担。次债务人对债务人的

7、一切抗辩，均可用来对抗债权人。对此观点，笔者看法不同，将在下文论述代位权的发展与完善时阐述看法。（二）代位执行制度１.代位执行的含义、渊源。所谓代位执行，是指在强制执行程序中，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知，在该第三人既不提出异议，又不按照通知向债权人履行债务的，人民法院可以对该第三人强制执行。我国法律对于代位执行的规定主要依据是最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见３００条及最高人民法院执

8、行工作若干问题的意见第６１条至６９条。代位执行制度由最高人民法院司法解释所规定，主要是因为当时我国在《民法通则》中无代位权制度，在当时的社会背景下将代位诉权理论置于程序法中，在执行过程中最大限度保护债权人的合法权益，除我国在执行中规定代位执行制度外，世界上没有第二个国家这样规定。2.代位执行的适用条件。依最高人民法院司法解释对代位执行制度所作的原则规定可知，代位执行的适用