批判性继承创设式吸收

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1、-自强不息止于至善姓名：廖子浩学号：12920112200159院系：法学院法学系年级：2011级.---批判性继承与创设式吸收----《刑法的启蒙》书评（作者：陈兴良法律出版社1998年版）廖子浩摘要不同时代、不同法学家对于刑法的启蒙以及有关刑法的一系列问题有着不同的见解，从其著作或者思想中体现出来的关于该问题的争论一直未曾停歇。从孟德斯鸠到贝卡利亚等名家，从龙勃罗梭到菲利等法学家，不同的观点不断的得到继承，批判。刑法文化在不断的争论之中得到了更高的升华。正如陈兴良教授写到的那样“文化，包括法律文化的承续性，是一个不争的事实。任何一种形式，都不是突如其来的，而

2、是在先前文化的基础上演化而来的，没有深厚的底蕴，就不可能有真正的学术研究，这始终是我的一种信念”陈兴良1997年9月9日写于北京市海淀塔院迎春园寓所，我们只有通过对比研究不同刑法学家的思想观点，才能对刑法的启蒙问题有一个足够正确的理解。一、引文有关刑法启蒙问题，欧洲大陆可谓是“百家争鸣”原指中国古代春秋战国时期的文化现象，用于此处，是为了表明欧洲大陆上法学家对于刑法启蒙问题的看法之多，见解之不同。，不同时期，不同主张的法学家或者学者提出了众多主张，但是这些主张间不无关系，即一些思想是建立在之前思想的基础之上。由此研究刑法的启蒙问题，不得不把这些思想统一起来，运用

3、对比研究的方法对其进行深入分析，得出法学家们思想及主张的相同及差异之处。“刑法学是指以刑法为研究对象的学科，即研究犯罪与刑事责任关系的一般规律并对刑事立法和司法实践进行理论概括的学科。刑法学是社会科学的一个分支，是法律科学的重要组成部分。从法律形式上考察，刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总称，即规定哪些行为构成犯罪行为，对这些犯罪行为应如何科处刑罚或处分的法律。这可以说是刑法的刑事定义。”选自《刑法总论》（第四版）陈立陈晓明主编厦门大学出版社这是典型的刑法教科书上的观点，不同的学者可能有不同的认识，但是不论哪种观点，都或多或少的存在一点瑕疵，刑法的精确定义

4、以及实质内涵有待于进一步的研究，所以笔者在此文章中只是简单地摘录了一些西方刑法学者或法学家的观点，并处以对比研究。至于更进一步的研究，笔者自认为知识有限，有待于进一步的学习或者有待于其他人的深入研究。学术界对于刑法思想及其原则的研究已经非常丰富，不论国内还是国外，都是如此。所以，笔者这篇文章主要集中于对社会契约论、平等和自由.---原则、刑事古典学派与实证学派对立、犯罪与刑罚论这四个方面进行对比研究。为此，笔者将对这四个问题一一进行对比研究。二、社会契约论的对比研究对于社会契约论的论述之前，必须先提起孟德斯鸠的《论法的精神》，那么是法的精神呢？在孟德斯鸠看来，法

5、与规律同义，是客观存在的，这是就自然法思想。“从最广泛的意义上来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法·····由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”参见孟德斯鸠《论法的精神》“言语要和行为结合起来才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人们造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为结合在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为，伴随犯罪行为或追从犯

6、罪行为时，才构成犯罪。”参见孟德斯鸠《论法的精神》孟德斯鸠对于自然法的观点有其一定的体系，其也受到了非常一定的评价：“这是一个自然法的定义。这样说，有两层意思。第一，可以这样来界定自然法。自然法单纯源于我们生命中的本质，是人类在组成社会之前接受的规律。第二，把法，首先是自然法视同规律，正可以看作自然法论者固有的思维特征。”梁治平：《法辨---中国法的过去，现在与未来》贵州人民出版社1992年版因此，孟德斯鸠认为自然法不再是抽象的理性，也不是一种自然权利，而是一种社会状态所决定的社会精神。了解了这种自然法思想之后，让我们再来对社会契约论进行讨论。对于社会契约论的研

7、究，就不得不提到几个人：洛克、霍布斯、卢梭。早在卢梭之前，洛克和霍布斯就已经提出社会契约论的相关观点。1762年，卢梭的著作《社会契约论》面世，促进了社会契约这一思想系统化。“怎样找到某种形式的结合，使这种结合能够动用全部成员的集体力量来保护结合者的人身和利益；而且在这种结合下，每个人在和别人结合的时候并不是使自己服从于其他的人，而是仅仅服从于他自己，并且仍然像从前一样自由。”这便是社会契约论所要解决的根本问题。但是，社会秩序是作为其他权利之基础的一种神圣的权利，而且社会秩序这种权利并不是一种自然的权利，它必须建立在约定的基础之上。”卢梭《社会契约论》中国社会科

8、学出版社2009年版在《