关于“老鼠仓”犯罪行为的刑法初探

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1、关于“老鼠仓”犯罪行为的刑法初探摘要：“老鼠仓”是经济发展到特定阶段，尤其是证券市场发展到一定阶段的必然产物。在我国目前证券市场尚不成熟的情况下，“老鼠仓”这种背信行为严重地破坏了证券市场秩序，给投资者造成巨大的损失。因此本文针对《刑法修正案（七）》的有关规定，试将“老鼠仓”行为予以犯罪化，建议《刑法》增设金融从业人员背信罪，以惩治“老鼠仓”这一背信行为，并对金融从业人员背信罪的罪刑规范进行具体的立法设计。关键词：老鼠仓金融从业人员背信罪一、“老鼠仓”的概念本文认为“老鼠仓”特别是在基金行业，通常是指基金经理或实际控制人在运用公有资金（基金资金）拉升某只股票之前，先用个人资金（包括亲朋好

2、友或本人）在低价位买进股票建仓。等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人的仓位会率先卖出获利，而机构（公有）和散户的资金可能会因此而套牢。二、“老鼠仓”行为作为犯罪处罚的理由随着证券市场的发展和基金规模的不断扩大，对“老鼠仓”仅停留在行政处罚的层面已难以预防“老鼠仓”这种背信行为，因此应当把“老鼠仓”背信行为应予犯罪化，具体有如下理由：第一，从社会危害性的角度来看，“老鼠仓”背信行为应予犯罪化。“老鼠仓”行为不仅损害了基金投资者的利益，使投资者特别是中小投资者遭受巨大损失，而且影响了证券市场和市场经济的健康发展。中国证券市场的日趋成熟与稳定与基金公司在证券市场中扮演的重要角色是分不开的。所

3、以基金行业的稳定关系到证券市场的稳定，基金的发展关系到证券市场与市场经济的发展。“老鼠仓”事件从局部来看可能只属于一个个案，但是，从整体来看，关系到一个国家的证券市场和整个国民经济的发展与稳定。第二，从预防犯罪的角度来看，“老鼠仓”背信行为应予犯罪化。将“老鼠仓”行为犯罪化处理有利于抑制这一行为的蔓延。应该承认的是，只要有利益驱动，部分基金管理公司或证券公司的管理人员一定会想方设法绕开市场监管，钻法律的漏洞，这并非仅靠刑法可以解决的。但是无论如何将“老鼠仓”行为犯罪化处理，其威慑作用可以起到犯罪一般预防效果，而钻刑法漏洞本身是需要成本的，增加违法行为成本，也对违法行为本身起到特殊预防作用

4、。因此总体看将“老鼠仓”行为犯罪化处理是存在社会积极意义的。三、《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”行为作为内幕交易类型犯罪处理的不足《刑法修正案（七）》第2条第2款规定：“在181条中增加一款作为第四款：‘证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。’”很显然《刑法修正案（七）》将“老鼠仓”这种犯罪行为规定为内幕交易行为的一种，但

5、是本文认为这种入罪方式存在这一定的不足之处，主要以下两个问题：第一，“老鼠仓”信息不同于内幕信息。根据《证券法》第75条第1款对内幕信息的定义：“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。显然“老鼠仓”利用的信息不同于内幕信息。然而由于“老鼠仓”有不低于内幕交易的社会危害性，但“老鼠仓”所利用的信息又非“内幕信息”，因此要将“老鼠仓”入罪，就只能将其设定为不同于内幕交易罪的犯罪，两者之间呈并列关系，而非种属关系。第二，从《刑法修正案（七）》的立法说明看，这一条款似乎仅仅针对“老鼠仓”这一现象，把“老鼠仓”行为作为唯一打击对象。用

6、概括性条款打击特殊类型犯罪总令人产生司法滥用立法条款，违反罪行法定原则的隐忧。既然立法者目前还找不到该类行为的其他表现形式，为什么不直接规定“老鼠仓”罪，而采用相对晦涩表述呢？因此本文认为《刑法》应当增设金融从业人员背信罪以规范“老鼠仓”这一背信行为。四、增设“金融从业人员背信罪”的必要性及立法设计背信罪是指“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为。”普通背信罪普遍存在于其他国家（或地区）的刑法当中，我国台湾地区《刑法》第342条、《德国刑法典》第266条、《日本刑法典》第247条等等都对普通背信罪作了规定。关于我国应否设

7、立背信罪，立法机关出于多方考虑，我国1997年在修正刑法时最终没有规定背信罪。但是随着经济社会的飞速发展，“老鼠仓”等经济犯罪问题日益凸显，其对社会的危害也日益严重，我国刑法中应否规定背信罪以及规定普通背信罪还是特别背信罪的问题再一次摆在我国立法者面前。本文认为，我国刑法应增设“金融从业人员背信罪”，这是十分必要的。首先，尽管我国刑法分则中规定了不少特殊的背信罪，这些规定都不能对“老鼠仓”这一背信行为进行法律规制；其次，规定“金融从