国际私法论文从法律适用法角度看外国法的排除

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1、从法律适用法角度看外国法的排除摘要：法律适用法规定了强制适用规则、公共秩序保留和外国法的查明作为排斥外国法适用的一般制度，进行了一定程度的创新。通过分析其一般法理和利弊得失，为该制度的改进和发展进行合理定位。关键词：法律适用法反致“直接适用的法”法律规避公共秩序保留外国法的查明反致《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）第九条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这明确表明我国不适用反致制度。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。

2、狭义的反致仅指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地法的实体法，也称“一级反致”。只有当冲突规范指向的外国法包括实体法和冲突法，相关国家的冲突规则彼此冲突，致送关系没有中断时反致问题才会产生。我国不采用反致是基于以下原因：首先，反致制度在逻辑上有严重缺陷。当代国际私法中反致的适用都停留在适用本国实体法上，对于这不符合逻辑的现象是没有任何合理的解释的，唯一牵强的理由就是“法官适用自己的实体法是为了跳出恶性循环。”但

3、这种恶性循环是反致制度自我引起的，如果没有这一制度，本来不会出现这个怪圈。这就陷入了更大的逻辑矛盾之中。此外，反致基本不考虑受致送国对于反致的态度，因而并不能体现对于外国法的尊重，也不能保障判决结果的一致性。只有当受致送国不接受反致时，反致冰能体现人们所赋予它的优越性，而随着越来越多的国家采用它，这一优势越来越受到削弱。更重要的是，如果所右国家都接受反致，就会出现相互指定、循环不己的“踢皮球游戏”。法律适用的预见性和稳定性得不到保证，采用反致也就只会给法官带来额外的负担。二、强制适用规则《法律适

4、用法》第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系存强制性规定的，直接适用该强制性规定。”“直接适用的法”不同于法律规避。法律规避涉及的强制性和禁止性法律规范一般是指传统民法中的私法规范，而“直接适用的法”必须直接适用的是涉及国家社会经济重大利益的、集公法与私法为一体的规范；它无须通过冲突规范的指引就可直接适用于解决国际民商事争议，具有强制优先适用的效力。“直接适用的法”也不同于公共秩序保留。它们解决涉外民商事争议的思路、适用的结果及冲突规范在其中所起的作用都不同。但二者采用合并限制的立法方式

5、将消极防范与积极进攻结合起來，更加有效地防止丫因适用外国法而给本国带来的不利。“直接适用的法”是国际私法上一个较新的理论，它秉视对国家社会重大利益的直接保护，突破了传统上由冲突规范主导国际私法的局面，丰富了国际私法规范的类别，具存重大意义。但是，强制适用规则仍存在立法缺陷。《法律适用法》只规定了我国“强制性规定的法”的适用，即法院地国强制性规定的适用，而没有规定外国“强制性规定的法”的适用。另一方面，它也没有明确强制性规定与当事人意思自治和公共秩序之间的关系。此外，须注意的是，1988年最高人民

6、法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条就法律规避问题作出了概括性规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”（根据《法律适用法》第二条第一款：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”）即只要是当事人有目的、有意识地制造或改变一个或几个连接点的构成要素来规避依冲突规范本应适用的我国强制性或禁止性法律规范的行为并且该行为己经完成，就构成法律规避。三、公共秩序保留《法

7、律适用法》第五条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”公共秩序的产生可以追溯到公元十一世纪的意大利法则区别说时代，自从1804年《法国民法典》中对丼做出规定起，己经被各国立法及司法实践所肯定，几乎每个国家的法律中都存在着公共秩序保留。它是指：“如果外国法的适用或外国诉讼程序的法律效力的承认或外国司法判决或外国法院管辖的承认，会违反内国的公共政策，就不适用这种本可适用的外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序的法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖

8、权。”简单地说就是用静态意义上的公共秩序来排除外国法的域外效力。公共秩序保留对本国社会秩序起着一种“安全阀”的作用。具体表现在：其一，维护国家主权，它匕不仅仅停留在法律原则的层面上，甚至上升到政治制度的高度了；其二，其含义的不确定性，使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性；其三，公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的适用：其四，在法律上将拒绝适用外国法的责任推给了相应的外国法。公共秩序保留具存如下具体内容：首先，《法律适用法》将“公共秩序”直接表述为“社会公共利益”。其次，在客观标准上采用了结果