论国家对基本权利的保护义务.doc

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1、·专论·政治与法律2009年第5期论国家对基本权利的保护义务*龚向和刘耀辉（东南大学法学院,江苏南京211189）摘要：基本权利保护义务强调国家负有确保人民在实现基本权利过程中免受第三人侵害的义务。该义务只针对第三人侵害，而不涉及公权力和自然力的侵害。国家保护义务可分为预防、排除和救济三个层次，具有分别对应第三人侵害发生在事前、事中和事后的不同特点，各国家机关在三层次中发挥不同作用。在基本权利保护义务与第三人效力的关系上，虽然二者都与第三人侵害有关，并且都是基本权利在客观法面向的表现，但二者同源异流，保护义务实质上是

2、公民与国家之间的关系，属于基本权的垂直效力，而第三人效力实质上是基本权利主体之间的关系，属于基本权利的水平效力。关键词：基本权利；保护义务；第三人侵害；第三人效力中图分类号：DF2文献标识码：A文章编号：1005-9512（2009）05-0059-07针对第三人侵害的基本权利保护义务，是国家义务的重要组成部分。近年来，我国各类重大安全责任事故频频发生，这些由第三人造成的威胁和灾难较公权力更为严重地侵害到人民的基本权利，成为亟待解决的基本权利保障难题。基本权利保护义务正是在此类社会问题的发展中产生的，然而国内学界对该

3、理论尚缺乏深入研究，国外对“保护义务”也存在某些程度的争议。究竟什么是基本权利的保护义务？国家如何履行保护义务？对基本权利保护义务之基本问题的澄清，是应用基本权利保护义务理论解决日益严重的责任事故问题的基础。本文试从基本权利保护义务的范围、构造以及与基本权利第三人效力关系的角度明确基本权利保护义务，以期求教于方家。一、基本权利保护义务的范围德国宪法学界在1975年“第一次堕胎判决”的基础上逐渐形成针对第三人侵害的基本权利“保护义务”理论。然而，对保护义务范围的界定，各方理解并不一致，主要分歧在于“保护义务”是否针对公

4、权力侵害或者自然力侵害。（一）基本权利保护义务不针对公权力侵害对国家保护义务的不同理解，主要在于对保护义务是否针对公权力侵害以及主要是公权力还是第三人侵害的争论。主张确保免于国家侵害也属于国家保护义务范围的观点认为，基本权利的国家保护义务“旨在要求国家必须尽到保护人民基本权利之义务，使人民之权利免于遭受公权力或者第三人的侵害”，1强调国家不仅要尊重个人之自由，不妄加干预，还应采取各种不同的防范措施，以创设并确保人民行使自由之客观条件，达到保护人民之目的。国内有学者据此将作者简介：龚向和，东南大学法学院副院长、东南大学

5、宪政与人权法研究所所长、教授、博士研究生导师；刘耀辉，东南大学法学院博士研究生。*本文为国家社科基金项目“社会权的可诉性及其程度研究”（项目批准号：07CFX010）的研究成果之一。59“保护义务”引申为主要针对国家权力而设计的，包括对公权力侵害的救济和对第三人侵害的保护，并认为首先是通过权力的分立与制约来实现对基本权利的“尊重”和“保护”。2以上理解至少存在两个方面的混淆。其一，不足以厘清保护义务与尊重义务及给付义务之间的区别，3无法彰显保护义务作为一个概念独立存在的价值。其二，对公权力侵害的救济义务，是公权力违反

6、尊重的原初义务即第一性义务产生的第二性义务，属于不仅“当为”而且更是“必为”的责任。而对第三人侵害的保护义务明显属于公权力的第一性义务。将救济公权力侵害的责任与防止第三人侵害的义务并列归属于“保护义务”，有悖于义务理论常识。也有学说认为，保护义务主要针对对基本权利的私人侵害行为，但也可能是国家侵害。“从基本权利中可以直接形成一项国家义务，这项义务所保护的某项法益，在面临其他人的违法伤害与威胁———这里主要是指受到私人的，也可能是受到国家的———即面临‘某些人’或‘某些势力’的威胁时应该能够得到保障，这些人或者这些势力

7、并不是基本法中的客体。”4上述观点虽然明确指出保护义务主要针对私人侵害之外也针对国家威胁，却使用了“也可能是”这样含糊的推断语气，根据其进一步说明，即造成侵害的“人”或“势力”不是基本法中的客体，可以推导出上述观点中的“国家”只是非持有和行使公权力的“国家形态”，如从事民事活动的国家机关。因此，其实质表明保护义务并非针对公权力侵害。（二）将自然力归入侵害主体是对“保护义务”的误读在将国家义务界定为第一性义务的基础之上，把公权力的侵害排除在基本权利的“保护义务”之外，有助于厘清国家尊重与保护义务之间的区别。而对自然力侵

8、害的排除与救助的国家义务是否属于“保护义务”范畴的看法，也是界定基本权利“保护义务”的重要问题之一。对基本权利的侵害除了来自公权力和第三人的不当行为之外，地震、海啸、疾病等自然不可抗力也会给人民的“基本权利”的行使和享有形成不利影响。陈征博士据此在构建国家保护义务的基本框架中将自然力也列为侵害主体，认为在国家保护义务的基本功能中，最常见的侵害主