多次犯中的行政处罚与刑罚交叉适用问题研究

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1、多次犯中的行政处罚与刑罚交叉适用问题研宄作者：陈伟/赵赤作者简介：陈伟（1978-），男，湖北宜昌人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士；赵赤（1984-），男，湖北宜昌人，重庆市人民检察院检察官，西南政法大学法学院刑法学专业博士生。重庆401120原文出处：丙南政法大学学报内容提要：行为人多次实施同种违法行为从而被刑法规定为犯罪的情形谓之多次犯，多次犯入罪的理论依据在于多次反复违法导致行为整体的社会危害性达到了刑罚介入的界点，是行为体现出的客观危害和主观危险两方而共同积累的结果，其中主观危险性因素处于主导地位。基于刑罚与行政处罚的性质关联，二者在交叉适用时应当坚持禁止重复评

2、价原贝IJ，但是，该原则发挥作用的场域并不及于主观人身危险性的认定，因此，将多次犯中受过行政处罚的行为次数累计在“多次”之中并不违背该原则，但对于体现客观危害要素的犯罪数额，如果已经受到行政处罚的应当在犯罪数额认定时予以扣除。期刊代号：D414分类名称：刑事法学复印期号：2018年01期关键词：多次犯刑罚行政处罚交义适用repeatedoffensecriminalpenaltyadministrativepenaltycrossapplication中图分类号：DF613文献标志码:ADOI:10.3969/j.issn.l008-4355.2017.04.04文章编号：1008-4

3、355(2017)04-0031-09行政法与刑法的界域与衔接问题一直是困扰法学界的疑难杂症，不但在理论上被称为一个"导致法学者绝望的问题"[1]，而且在司法实践中也面临诸多困惑。作为"刑行交叉"诸多问题中的一个方面，行政处罚与刑事处罚的关系在理论研究和司法实务中的争议尤为突出，集中体现为是否可以在行政处罚和刑事处罚之间进行重复评价的问题。从技术性的法律规范层面看，单一的违法行为被处以行政处罚后,再移送司法机关接受刑事制裁，并不存在过多的障碍，实体法以及程序法上的一系列规范能够对"单次型犯罪"行政责任和刑事责任追究的对接起到相对清晰的指引作用①。"从规范层面的制度设计来看，立法者给人民

4、展示的是一幅清晰的行政处罚与刑事处罚竞合处理之标本。"[2]然而，同样的规定在面对多次犯时，就陷入了令人无所适从的境地，例如，已经受过行政处罚的行为能否纳入"多次"之中进行再评价?行政处罚会对多次犯的入罪、量刑产生哪些具体影响?此类问题在司法实务和理论研究中均存在较大争议，亟待厘清。一、多次犯的刑法体现与概念界定多次犯作为刑事立法和司法实践的产物，最初出现于1990年代，1990年12月全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》首度开启了将多次违法行为入罪的先例②，其后在1997年《刑法》第201条、第301条和第351条中，明确了多次违法构成偷税罪、聚众淫乱罪以及非法种植毒品原植物罪。近

5、年来，随着刑事法制的发展，多次犯在刑事立法和司法解释中不断出现，呈现出明显的扩张趋势。以刑法修订为例，2011年出台的《刑法修正案（八）》分别对《刑法》第153条、第264条做出修改，増设了"一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私借通货物、物品）"以及"多次盗窃"的入罪情形；在此基础上，2015年《刑法修正案（九）》又再次增加几种多次犯，包括《刑法》第267条的"多次抢夺"、第290条的"多次扰乱国家机关工作秩序"以及"多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序"。至于"两高"从司法解释层面确立的多次犯更是不断涌现，有统计显示相关罪名已多达50个以上[3]。长期以来，学界对于多次犯问题

6、的研究远远落后于实践，从正式出现多次犯的立法规定到开始专门关注这一现象经历了较长的空白期，对作为研究基础的概念界定问题，学界至今未形成统一认识。总结现有学者对多次犯的定义，可以发现分歧集中体现在以下三个方面：一是涵盖范围。狭义说认为，多次犯仅指多次违法入罪的情形，如有论者将其界定为"刑法规定行为人在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为后又实施该种性质的违法行为，从而构成既遂的犯罪"[4]。与此相对，广义说认为，多次犯是指"因重复实施相同性质的犯罪行为而被刑法规定为犯罪或者被规定为情节严重的犯罪"[5],可见既包括"多次"作为犯罪构成要件而存在的犯罪，也包括"多次"是犯罪的法定加重

7、情节的犯罪，实际上将多次犯分为"多次入罪"和"多次加重"两种类型。二是前置条件。即在多次犯的成立是否必须以行为人先行接受行政处罚为要件这一问题上有不同认识。持否定说的学者认为，只要多次实施同类违法行为即可,无论相关违法行为是否受到行政处罚；而持肯定说的论者认为，多次犯是"由刑法规定的，行为人在一定期限内因多次实施同种性质的违法行为被行政主管机关给予两次以上行政处罚后，又实施该种违法行为构成的犯罪"[6]。强调行政处罚作为前置条件的理由在于：近年