文化是法制的基础

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1、文化是法制的基石出法治与文化有密切关系，法治的基础就是文化。一个民族的法治如果不以该民族的文化为基础，那么这种法治是无根的，也是一种文化上的飘萍。一种游离于民族文化之外的法治是缺乏生命力的。德国法学家萨维尼有句名言r法律是民族精神的产物，它随着民族精神的成长而成长，随着民族精神的衰亡而衰亡。美国法学家霍姆斯也说:法律的历史就是一个民族的道德发展史。这里所说的民族精神、民族道德等都是民族文化的组成部分，两位法学家的名言均揭示了法律与民族文化之间的血肉联系，民族文化是法治的内生机制与内在动力，它赋予了法治的本旋属性和外在风貌。法治的重建需要文化的重建，文化的重

2、建需要发挥民族文化的主体性以民族文化为主体（重在继承），同时借鉴、吸收外来文化的优秀因素，并加以融会贯通，从而创新出一种新的文化。孔子说:殷因于夏礼，所损益可知也;周因于殷礼，所损益可知也;其后继周者，虽百世亦可知也。这里提到几个重要的概念:因、损、益。因指继承，损指否定，益指创新。这就揭示了文化发展的规律:否定不合时宜的成分，继承具有现代价值的内容，并有所创新。回顾中国一百多年来的法治历程，是一个中华法系全面解体、中国法治逐步全盘西化的过程。在这一过程中，我们似乎只有否定，没有继承，也没有创新，只有移植（移植西方各国的法律，包括苏联的法律）。在此基础上构

3、建的所谓法律体系，实际上游离于民族文化的母体之外，因而难免处于一种虚悬的状态法律实施的效果令人生疑！在中国近代以来的法治历程中，受文化激进主义思潮的影响，中国传统法律文化没有受到公正的对待，而是成了全面否定、大加挞伐的靶子，被当成了专制政治的附属物丢进了历史垃圾堆。其实，如果以理性的态度审视，中国传统法律文化绝非一无是处。就以受到批判最多的传统司法文化为例，其核心价值观是儒家的仁道，仁道即爱人之道，它强调尊重人、关爱人，特别是重视人的生命价值，这与西方的人道主义有相通之处。仁道司法观要求以仁道的态度从事司法活动，它主要表现为明德慎罚的理念。明德慎罚是儒家推

4、崇的一种司法理念，它有三义:一是说掌握司法之权的官员要注意修德，使自己具备光明的德性宽厚之德（包括好生之德二是说司法官员要注意对民众进行德教;三是说司法官员要谨慎对待刑罚，能不用则不用，能从轻则不从重。从封建时代的正史刑法志来看，有关明德慎罚的言论颇多。《汉书刑法志》曰:故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。圣人取类以正名，而谓君谓父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天

5、象地。这是说圣人本着仁爱德让的态度从事立法与司法活动，因其上顺天道、下顺民情，故其立法与司法都体现了一种敬让博爱的仁道价值。《旧唐书刑法志》记唐太宗与臣下所言:联以死者不可再生，思有矜愍，故简死罚五十条，从断右趾。联复念其痛，极所不忍。又记太宗尝录囚徒，惘其将死，为之动容，顾谓侍臣曰:刑典仍用，盖风化未恰之咎。愚人何罪，而肆重刑乎?更彰联之不德也。用刑之道，当审事理之轻重，然后加之以刑罚。何有不察其本而一概加诛，非所以恤刑重人命也。上述话语反映了唐太宗的一种仁道情怀，说明他重视人的生命价值，并怜惘人的伤痛，他想做一个有德之君，故在从事录囚之类的司法活动时努

6、力追求恤刑价值，而重刑则是不德（不合乎仁德）的表现。可见，重视人的生命价值（重人命也），怜惘人体的痛苦，这是仁道观念的核心。正是在这种仁道司法观念的指导下，唐代立法凡削烦去蠢，变重为轻者，不可胜纪，并明确以宽简作为一个立法的原则。中国传统司法制度中也存在着一些合理成分，这与儒家仁道司法观影响有关。例如，汉唐时期的录囚制度，它是一种由高官和皇帝复审案件以纠正冤假错案的制度，该制度在明清时期被会审制度所取代。显然，这样的制度在封建时代可谓善制。又如，封建时代的直诉制度是一种当事人可直接上访、上诉或起诉于中央的司法制度，对蒙受冤屈者能起救济的作用。再如，古代的赦

7、宥制度是一种对重刑犯赦免宽肴的制度，客观上起到了减少死刑适用、减轻刑罚的作用。另外如存留养亲制度是一种对家无成丁奉养父母的罪犯进行宽肴的制度，该制度体现了某种人道关怀。还有如死刑奏报制度（唐代有三覆奏、五覆奏之说）、死刑监候制度（清代有斩监候、绞监候）体现了一种对死刑的慎重态度。由上述可见，中国传统法律文化确有很多积极成分，但近代以来的知识界（尤其是五四之后）为何对其全盘否定呢?我认为这除了与文化激进主义思潮影响有关外，也与知识界所秉持的狭隘的法治观有关。人们不理解，历史上的法治是一个广义的概念。法治所依据的法律也是广义的，古希腊思想家亚里士多德所谓法律除

8、指国家制定法外，还包括礼仪、道德、制度、习俗等等，中国的翻译家在翻