刑法谦抑理念下刑事和解法律规制

《刑法谦抑理念下刑事和解法律规制》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、.刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制摘　要：当今刑法可称之为“变动中的刑法”,其在中国当下社会情境中应从理念上予以推敲,推敲其产生的基础,推敲其变动的原因,推敲其发展的逻辑脉络,使刑法在推敲中走向完善。刑法谦抑理念的勃兴体现着变动中的刑法。在现代法治社会,刑法谦抑性是刑法应有的价值意蕴,具有限制机能,其通过刑法处罚范围(犯罪圈大小的划定问题)和处罚程度的限定加以体现。刑事和解恰恰是刑法对传统刑法理念的挑战,是对刑法谦抑理念的回应。刑事和解旨在软化刑法的强制性,增强刑法的诱导观念及道德重建功能;刑事和解是公法的私法化的表

2、现,是罪刑法定原则司法化的具体体现之一,是刑法谦抑理念在刑事司法程序或者说是刑事司法制度层面的最好诠释。关键词：变动的刑法刑法谦抑刑事和解法律规制刑法在某种意义上说是一种恶害,“刑法以国家的名义明文规定了人实施何种行为才构成了何种程度的恶的法律,没有这种刑法就没有犯罪,没有刑法就没有刑罚。刑法是在法中公开承认对违法者要处以死刑、徒刑、罚金等,并以国家名义剥夺个人重大利益的法律”[1]4。“刑法是一种不得已的恶。用之得当,个人与社会两受其益;用之不当,个人与社会两受其害。因此,对于刑法之可能的扩张和滥用,必须保持足够的

3、警惕。不得已的恶只能不得已而用之,此乃用刑之道也。”[2]10所以,“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的,是增长社会幸福的总和,而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西,亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶”[3]216。同时,刑法是必要的恶,这就要求我们应当推敲刑法存在的合理性和正当性,由此引发刑法的变动,即变动中的刑法。随着国家法治建设进程的发展,法作为社会关系的载体和调整器,也在发展与丰满中,刑法亦如此,它随着社会情势的变化而变化。在中国当下社会情境中应从理念上对刑法予以推敲,推敲其产

4、生的基础,推敲其变动的原因,推敲其发展的逻辑脉络,使刑法在变动中走向完善。变动中的刑法不仅仅表现在刑事司法制度层面的调整与改革,更表现在深层次的观念与理念的更新与创制。“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态,人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现,但是,人的一切立法的行为都以这个理念为取向,法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[4]10变动的刑法首先是观念、理念的更新,其次是制度性的变革,二者互相促进,相得益彰,表现在三个方面:一是刑法创制基础的变动,即由国家刑法观向国民刑法观转换。其特征表现在刑法的强制性由工具

5、式的强制性转化为诱导式的强制性;二是刑法功能的转换,.页脚.....即由仅强调单一机能转换为社会保护与人权保障双重机能并重,二者不可偏废。刑法的价值主要体现在秩序与安全两个方面,其中秩序侧重的是社会保护方面,而安全则侧重个体权利的保护;三是刑法适用观的变动,即由刑法万能论向刑法不足论转化。三个方面都在昭示着一个全新的理念,即刑法的谦抑性,这一全新的理论自然呼唤与之相适应的刑法适用制度,其中最为契合这一理念的,就西方社会而言是恢复性司法制度,就我国而言则是刑事和解制度。一、刑法谦抑理念的限制性价值意蕴刑法谦抑性是刑事政

6、策的基础。日本刑法学者、主观主义大师宫本英修首次提出了刑法谦抑性的概念,并作为一种理念深入到刑法理论的各个领域,影响深远。如果理念符合社会发展规律,符合整个人性要求,则是没有国界的。刑法谦抑原则也不例外。可以说,谦抑性日益成为刑法人道性的一个鲜明的标签。关于刑法的谦抑性,日本刑法学者平野龙一指出它具有以下三个含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。⋯⋯第二是刑法的不完整性。⋯⋯第三是刑法的宽容性,或者可以说是自

7、由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。”[5]因此,谦抑性是由刑法在部门法法律体系中的地位以及刑法的严厉性的特质决定的。“在现代社会,刑法是一切法律(包括宪法)的保障法,在刑法‘缺席’的情况下,人们不能过一种安全、符合基本规则的社会生活和私人生活。有刑法保障的生活或许不是最自由的生活,但是,却不是境遇最差的而是可以大致预期自己行为的妥当性、他人在一定背景下应承受对应否定性评价的生活。”[6]88-89所以,作为其他法律保障法的刑法,只有运用其他法律不足以抑制违法甚

8、至是犯罪行为时,才能动用刑法,科以刑罚,这也要求适当控制刑法的处罚范围,同时,也应该适当控制刑法的处罚程度。“谦抑,是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获得最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[2]353由此,引导出刑法谦抑性的派生产品———刑法的紧缩性、补充性、