关于-间接故意犯罪未遂形态再讨论

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1、.关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论——以中德比较法视野进行考察与反思熊琦 【内容提要】针对我国刑法理论中认为间接故意犯罪没有未遂形态的传统通说，本文从多个方面提出了质疑与反驳，主张间接故意不排斥未遂形态。通过构造案例等方式，本文发现了传统通说所支持的“承接模式”无法解释的现象，进而在中德比较法的视野中进行对比与分析，指出传统通说在刑法教义学、逻辑学中的种种值得商榷之处。在批判并修正了传统通说所支持的“根据事后结果倒推主观心态”理论后，本文提出了“根据事后结果取舍主观心态”理论，并从对该理论的扬弃中提出

2、独立甄别间接故意行为是否成立未遂的标准。 【关键词】间接故意犯罪未遂行为无价值结果无价值不可罚的不能犯  一、问题的提出：“承接模式”及其困境 　　间接故意犯罪在理论上是否具备未遂形态，一直是刑法中颇有传统的争点之一。德国理论界及司法实务界的主流对此问题一般持肯定态度。这一情形正好与我国的情况相反。笔者认为间接故意犯罪在理论上不排除未遂形态，且实践中存在这种可罚的未遂，但这并非对德国主流学说的盲从与照搬，而是建立在对中德两国理论与实践的不同情况的体认之上，依照逻辑和通行的刑法教义学基本理论得来的判断结

3、论。 　　目前我国理论与实务界的通说认为间接故意犯罪只有成立与不成立，没有未遂形态：当行为人所放任的犯罪结果未发生时，不认为是犯罪。⑴当一个犯罪人同时对多个犯罪结果（如被害人的重伤或死亡）分别持有故意，而实际只发生了危害性较轻结果（如被害人的重伤）之时，鉴于较轻的伤害结果是实际出现者，可以故意伤害定罪处罚。⑵ 　　因此，传统说（间接故意无未遂论）主要提倡客观结果优先处理，并试图将客观结果的优先与行为人的主观统一起来。如果构造具体情形简要描摹这种处理原则的核心，则可设想如下一组案例： 　　案例1：居于高

4、楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。花盆距离任一行人均极远，没有发生任何损害结果。某甲故意杀人罪不成立。 　　案例2：同上情形，花盆砸中行人致重伤。某甲故意杀人罪（未遂）不成立，故意伤害罪（既遂）成立。 　　案例3：同上情形，花盆砸中行人致死。某甲故意杀人罪成立。 　　对于案例1，3的处理，本文与传统说的处理是一致的。可见提倡间接故意不排除未遂形态，并不会导致案例1所示之情形被五条件地纳入未遂犯的处罚范围的危险。关于这一点，后文详述。 　　关于间接故意未遂形态的争议，

5、更多地体现于案例2所示之情形。案例2中，传统观点所给出的解决之道，之所以尚不违背一般人的法感情，是因为行为人仍以故意犯罪论处，并未产生放纵现象。这种轻纵之所以得以避免，主要在于某一重罪的成立虽然基于“未出现特定结果而不构成间接故意”被否定，但尚有一既遂轻罪由于出现了相应的结果而能对行为人的“间接故意的构成”进行“承接”。而正是这种“承接效应”，使得严格遵循传统观点的刑事执法者避免了放纵罪犯的尴尬局面。有鉴于此，“间接故意无未遂论”解决案例2的模式可称为“承接模式”。 .页脚....　　现在的问题是，即

6、便不对“承接模式”的理论合理性进行深入探讨，而仅对案例2的具体情况稍加改动，也可暴露这种模式的困境： 　　案例2a：居于高楼的某甲因不堪楼下吵闹而在未看清楼下情形的情况下随手抛下花盆以示不满。花盆砸中乙致重伤。乙当时正在对丙实施重大人身安全侵害。 　　显然，甲的行为在此构成了偶然防卫。根据较新同时也是较合理的观点可认为偶然防卫由于具备客观上的防卫性而应以未遂犯处理，⑶因而某甲的行为不能构成故意伤害罪既遂。显然在这种情形下，正好发生了前述“承接”不能的局面，即并无较轻的其他既遂犯罪来承接某甲的杀人间接故

7、意。顺理成章的局面，则某甲应以无罪处理，而这显然难以让人认同。而同一位论者针对案例2及其变体的态度，则是认可“承接模式”的。⑷显然同一种解决思路在案例2a中出现了矛盾。要打破这种尴尬的局面，从根本上反思“间接故意无未遂”这一结论的正确性是有必要的。   二、对我国通说的立论依据剖析之一：在欠缺结果时否认“间接故意成立”的思路及其逻辑缺陷 　　（一）放任必然性结果的间接故意与未遂形态 　　我国有学者认识到，间接故意是具备放任心态的故意，因此并不排斥放任必然性结果的情形。⑸笔者对此观点持赞同态度。将主观上

8、认识到“必然性”径行与直接故意划等号的观点，有混淆两类不同性质事物之嫌。更何况由于人类认识能力的局限性，任何主观所认识到的“必然性”均不能等同于完全客观意义上的必然性。既然间接故意并不排斥放任“必然性”结果的主观心态，则当行为人意识到“某一种”特定犯罪结果不可避免将要发生时，即便因为种种与其意志无关的原因而导致该结果并未发生，其主观心态，无论是针对直接结果的希望，还是针对间接结果的放任，都将是清晰呈现的，并不会仅仅因为该结果的不发生而无法推知。 　　例如